احكام الرجوع في الشهاة للشهود اراء فقهية

https://drive.google.com/file/d/0B9VPnsUnYmSaeXMwamJrYWhUWWs/view?usp=drive_web

دعوى الخلع

الحكمة من تقرير نظام الخلع الأساس القانونى للخلع دعوى الخلع إعداد / أ. فريد عنبر موجز الدراسة الخلع قانوناً هو دعوى ترفعها الزوجة ضد زوجها إذا بغضت الحياة معه ولم يكن من سبيل لإستمرار الحياة الزوجية وخشيت ألا تقيم حدود الله بسبب هذا البغض، والخلع يقتضى إفتداء الزوجة لنفسها برد مهرها وتنازلها عن جميع حقوقها الشرعية. الحكمة من تقرير نظام الخلع المودة والرحمة هما الأساس الذى أرتضاه رب العزة للعلاقة الزوجية قال تعالى "وجعل بينكم مودة ورحمة"، والمودة والرحمة هما حسن المعاشرة، فيعلم كل طرف ما عليه من واجبات فيؤديها للطرف الآخر فتمضى حياة الزوجية سعيدة هنيئة، إلا أنه قد يحدث ما يزيل هذه المودة وقد يستتبعها زوال الرحمة بأن تكره الزوجة زوجها أو يكره الزوج زوجته، فتصير الحياة جحيماً لا يطاق وناراً لا تهداء وقد لا تفلح دواعى الإصلاح ولا تجدى ومن ثم لا يكون هناك مفر من إنهاء العلاقة الزوجية. وإذا كان الكره أو الشقاق من جانب الرجل فقد خوله الشرع مكنة إنهاء العلاقة الزوجية بإيقاع الطلاق، وحينئذ يكون ملزماً بكل ما ترتب على الزواج من آثار مالية، وإذا كان الكره أو الشقاق من جانب المرأة فقد خولها الشرع إمكانية الخلع ومقتضاها أنها تفتدى نفسها وخلاصها بأن تؤدى للزوج مادفعه من مقدم مهر وأن تتنازل له عن جميع حقوقها الشرعية والمالية من مؤخر صداق ونفقة المتعة ونفقة العدة، وإمكانية الخلع للزوجة ليست بإرادتها المنفردة فإما أن تتراضى مع زوجها على الخلع أو بإقامتها لدعوى الخلع. فالخلع يؤدى إلى تطليق يسترد به الزوج ما دفعه، ويرفع عن كاهله عبء أداء أى من الحقوق المالية الشرعية للزوجة من بعد ذلك، فيزول عنه بذلك أى ضرر، مما يجعل إمساكه للزوجة بعد أن تقرر مخالعته إضراراً خالصاً بها، والقاعدة الشرعية لا ضرر ولاضرار. كما أن الخلع يعفى الزوجة إن ضاق بها الحال من إشاعة أسرار حياتها الزوجية وقد يحول الحياء بينهما وبين أن تفعل وقد تكون قادرة على أن تفعل ولكنها تأبى لانها ترى فى هذه الأسرار ما يؤذى أولادها فى أبيهم، وخاصة حين يسجل ما تبوح به فى أحكام قضائية وكل ذلك مع تقرير الأصل الشرعي فى الخلع وهو التراضي عليه بين الزوجين طبقاً لأحكام المادة 20 من القانون رقم 1 لسنة 2000 بحسب أن الحكم بالخلع نوع من الطلاق بعد إقرار الزوجة صراحة أنها تبغض الحياة الزوجية وانه لا سبيل لإستمرار الحياة الزوجية بينهما وتخشى ألا تقيم حدود الله بسبب هذا البغض، وذلك هو ظاهر الآية الكريمة يقول تعالى "ولا يحل لكم أن تأخذوا مما أتيتموهن شيئاً إلا أن يخافا ألا يقيم حدود الله، فإن خفتم ألا يقيم حدود الله فلا جناح عليهما فيما أفتدت به". ويشترط قانوناً للحكم بالتطليق خلعاً: 1. أن تبغض الزوجة الحياة مع زوجها ولم يكن من سبيل لإستمرار الحياة الزوجية، وأن تخشى ألا تقيم حدود الله بسبب هذا البغض. 2. أن تفتدى الزوجة نفسها بأن ترد لزوجها المهر الذي أعطاه لها وتتنازل عن جميع حقوقها الشرعية من مؤخر صداق ونفقة متعة ونفقة عدة. 3. ألا تفلح المحكمة فى إنهاء الدعوى صلحاً سواء بنفسها أو بالحكمين اللذين تندبهما المحكمة لهذه المهمة. 4. أن تقرر الزوجة صراحة ـ أمام المحكمة ـ أنها تبغض الحياة مع زوجها وأنه لا سبيل لإستمرار الحياة الزوجية بينهما وتخشى ألا تقيم حدود الله بسبب هذا البغض. الأساس القانونى للخلع المادة 20 من القانون رقم 1 لسنة 2000 م هى الأساس القانوني لنظام الخلع، فبموجب هذه المادة تقرر نظام الخلع كأساس قانونى صحيح وقد سبق وأن أورد المشرع ذكره فى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية فى موضوعين هما المادتين 6، 24 إلا أنه لم يعين فى تنظيم تشريعي يبين كيفية تطبيقه وكذا فقد ألغى المشرع لائحة ترتيب المحاكم الشرعية بموجب القانون رقم 1 لسنة 2000م. وقد أحال نص المادة 20 من القانون رقم 1 لسنة 2000 م إلى نص المادة 18 فقرة 2 والمادة 19 فقرة 1، 2 من ذات القانون فى خصوص تعيين الحكمين وسماع أقوالهم. دعوى الخلع التراضى الأصل أن يتراضى الزوجان على الخلع، فيقع الخلع بالإتفاق وهو ما أشارت إلية المادة 20 من القانون رقم 1 لسنة 2000، وإذا رفض الزوج إتمام الخلع يكون للزوجة إقامة دعوى الخلع بطلب أمام المحكمة المختصة، وتقام الدعوى وفقاً لقواعد قانون المرافعات. أسباب الخلع ولا يلزم إيراد بصحيفة الدعوى أسباب الزوجة فى طلب الخلع بإيراد الوقائع المؤدية إلى إحداث الضرر الموجب للخلع فيكفى فقط إيراد أنها تبغض الحياة الزوجية وأنه لا سبيل لإستمرار الحياة الزوجية بينهما وتخشى ألا تقيم حدود الله تعالى، فالمحكمة التي تنظر دعوى الخلع لا تبحث فى أسباب قانونية أو شرعية معينة أو أضرار محدودة، حيث ينحصر في محاولة الصلح بين الزوجين فإن أخفقت وتوافرت شروط الخلع حكمت به. الطلبات طلبات الزوجة فى الدعوى إنهاء العلاقة الزوجية خلعاً بتطليقها من زوجها المدعى عليه فتؤدى للزوج ما دفعه من مقدم صداق وتتنازل عن حقوقها المالية الشرعية ولقاء ذلك تطلب إنهاء العلاقة الزوجية خلعاً. عرض المهر وتقوم الزوجة بعرض مقدم المهر الذي قبضته من زوجها وتتنازل عن جميع حقوقها المالية وهى أولى الإجراءات الخاصة بنظر دعوى الخلع، والمهر هنا يقصد به المسمى بالعقد، ولكن إذا دفع الزوج أكثر منه قضت المحكمة برد الزوجة القدر المسمى والثابت بوثيقة الزواج، وإنفتح الطريق للزوج أن يطالب بما يدعيه بدعوى مستقلة أمام المحكمة المختصة. أما هدايا الخطبة ومنها الشبكة والهبات ليست جزءاً من المهر، وبالتالي لا تلتزم الزوجة بردها وتخضع المطالبة بها لأحكام القانون المدني باعتبارها من الهبات وليست من مسائل الأحوال الشخصية، وكذلك منقولات الزوجية ليست جزء من المهر حتى تلتزم الزوجة بردها. ورد الزوجة للمهر أو مقدم الصداق يتم بالعرض القانوني أمام المحكمة ويثبت ذلك بالجلسات أو بإنذار على يد محضر. التنازل عن حقوق المالية والشرعية والإقرار بالمخالعة بتنازل الزوجة عن جميع حقوقها المالية والشرعية وهى مؤخر الصداق ونفقة العدة ونفقة المتعة إضافة إلى ردها مقدم الصداق الذي أخذته من الزوج، ويكون هذا الإقرار قبل الفصل في الدعوى والغالب الإقرار بالتنازل أمام محكمة الموضوع ويثبت بمحضر الجلسة وتوقع عليه الزوجة كإجراء إضافي كما يجوز أن تتضمن صحيفة الدعوى هذا الإقرار، على أنه لا يجوز أن يكون الخلع مقابل إسقاط حضانة الصغار أو نفقتهم أو أي حق من حقوقهم. عرض الصلح يجب على المحكمة أن تتدخل لإنهاء النزاع بين الزوجين صلحاً، ويجب أن يثت تدخل المحكمة للصلح بين الزوجين بمحاضر جلسات على اعتبار أن هذا الإلزام متعلق بالنظام العام كما يجب على المحكمة أن تثبت فى أسباب حكمها أنها عرضت الصلح على الزوجين وإذا كان للزوجين ولد أو بنت وإن تعددوا تلتزم المحكمة بعرض الصلح مرتين بينهما خلال مدة لا تقل عن ثلاثين يوماً ولا تزيد عن ستين يوماً لمحاولة لم شتات الأسرة. ندب الحكمين ينحصر دور الحكمين فى دعوى التطليق خلعاً فى محاولة الصلح بين الزوجين وصولاً إلى إنهاء دعوى الخلع صلحاً، وعلى ذلك فإن دور الحكمين لا يتطرق على تحديد مسئولية اى من الزوجين عن إنهيار حياتهما الزوجية، ومرد ذلك أن دعوى الخلع لا تستند إلى خطأ أو ضرر أحدثه الزوج بزوجته، بل أساسه البغض النفسي للزوج ورغبة الزوجة فى إنهاء الحياة الزوجية. ويجب على الحكمين أن ينهيا دورهما فى محاولة الصلح بين الزوجين فى خلال مدة زمنية لا تجاوز ثلاثة شهور وذلك لإنهاء دعاوى الخلع فى مدة قصيرة حرصاً على صالح الزوجين وحرصاً على صالح الصغار والطبيعة الخاصة بدعوى الخلع. إقرار الزوجة ببغضها الحياة مع الزوج هذا الإقرار هو آخر مراحل تحقيق دعوى الخلع أمام محكمة الموضوع وهى آخر الإجراءات التى تباشرها المحكمة قبل حجز الدعوى للحكم، ويجب أن يكون هذا الإقرار صريحاً ومقياداً بعبارات محددة تقطع بذاتها الدلالة على كراهية الزوجة للحياة وإستحالة العشرة وهذا الإجراء هو تنبيه للزوجة إلى خطورة ما تصر على طلبه. حجز الدعوى للحكم متى إستوفت المحكمة جميع الإجراءات أو المراحل السابقة فإنها تقرر حجز الدعوى للحكم فيها. ولا مفر من الحكم بالتطليق خلعاً، متى توافرت شروط الحكم بالخلع ولو ترسخ فى عقيدة المحكمة ووجدانها أن الزوج المدعى عليه لم يخطىء ولم يصيب زوجته بأى ضرر أو أذى، وكأن دعوى التطليق خلعاً دعوى إجرائية ينحصر دور المحكمة فيها فى إثبات عناصره، فالزوجة متى ردت للزوج ما دفعه لها من مهر وتنازلت عن جميع حقوقها الشرعية والمالية له ورفضت الصلح الذي تعرضه المحكمة ومحاولات الصلح التي يقوم بها الحكمان، ضمنت الحكم بالتطليق خلعاً. عدم قابلية الحكم للطعن وبناء على ما سبق إيراده فى وقائع الدعوى كان من المنطقي أن يكون الحكم الصادر بالتطليق غير قابل للطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن سواء بالاستئناف أو النقض، لأن فتح باب الطعن فى هذه الحالة لا يفيد إلا فى تمكين من يريد الكيد بزوجته من إبقائها معلقة أثناء مراحل التقاضي التالية لسنوات طويلة دون مسئولية عليه حيالها وبعد أن رفع أى عبء مالى كأثر لتطليقها. آثار دعوى الخلع على وثيقة الزواج الجديدة حق الزوجة فى إنهاء الحياة الزوجية برفع دعوى التطليق خلعاً، وإلتزامها برد مقدم المهر الذى أعطاه لها زوجها دون رد باقى ما أخذته من الزوج، دفع بعض الأزواج للنص فى وثيقة الزواج على مقدم صداق كبير يسترد هذا المبلغ إذا أرادت الزوجة إنهاء حياته الزوجية، وهو ما أدى إلى إرتفاع تكاليف الزواج لاداء الزوج مبلغ مالى أكبر كمصاريف توثيق لقاء إثبات مهر أكبر. الزوجة غير المدخول بها التطليق خلعاً حق للمرأة المتزوجة سواء مدخول بها أو غير مدخول بها وذلك لأن البغض إستحالة العشرة لا يشترط فيه الدخول فهو متصور قبل الدخول وبعده. منزل الزوجية متى قضى بالتطليق خلعاً فيجب على الزوجة المخلوعة أن تغادر منزل الزوجية وبقاء الزوجة المختلعة بمنزل الزوجية يرتبط بكونها حاضنة أم لا وتطبق الأحكام الخاصة بالحضانة ومسكن الحاضنة. https://www.facebook.com/groups/lawbook/permalink/180166728833930/

انواع القواعد القانونية

أنواع القواعد القانونية: صنف الفقه القواعد القانونية إلى أنواع متعددة إما بحسب طريقة اصدارها وإما بحسب مضمونها أو بحسب قوتها: أولا _القواعد القانونية المكتوبة و غير المكتوبة : تنقسم القواعد القانونية من حيث طريقة صياغتها إلى قواعد قانونية مكتوبة وقواعد غير مكتوبة: القواعد القانونية المكتوبة :هي الأحكام التشريعية التي تصادق عليها السلطة المختصة و تصدر في شكل مكتوب و ملزم، لتعبرعن ارادة الدولة . أما القواعد القانونية غير المكتوبة :فهي قواعد العرف التي رغم كونها ملزمة الا انها لا تدون في وثيقة رسمية. ووبمقارنة القواعد القانونية المكتوبة بغير المكتوبة : يتضح لنا أن القواعد المكتوبة واضحة المعنى فلا تكلف القاضي جهدا كبيرا في تطبيقها ، بعكس القواعد القانونية غير المكتوبة التي تفتقد المادة المكتوبة . مما يصعب على القاضي تحيدد المقصود منها. ثانيا ـ القواعد القانونية الموضوعية و الشكلية : من حيث مضمون القاعدة القانونية، اتجه جاني من الفقه الانجلوسكسوني الى تقسيم القواعد القانونية الى قواعد موضوعية وقواعد شكلية، وهذا خلافا لما اتجه اليه نظام الكومون لو من تقسيم القانون الى عام وخاص بحسب وجود الدولة طرفا في العلاقة التي ينظمها القانون بصفتها صاحبة سيادة وسلطة. * القواعد القانونية الموضوعية:هي القواعد القانونية التي تتضمن بيان بالحقوق التي يتمتع بها الافراد و الواجبات المفروضة عليهم . مثل قواعد القانون المدني وقواعد قانون العقوبات وقانون العمل والقانون التجاري والقانون الاداري........ و هي تشتمل علي نوعين من الاحكام : 1) الاحكام التي تترتب علي التصرفات الارادية للشخص كالعقد و الهبة و الوصية . 2) الاحكام التي يقررها المشرع ابتداءا دون الرجوع الي ارادة الشخص و تنحصر في الجزاءات التي يتضمنها القانون . * ماهية القواعد الشكلية : هي القواعد التي تحدد الاشكال و الضوابط التي يجب مراعاتها عند اقتضاء حق أو أداء التزام ، فهى قواعد اجرائية لا تقرر حق و لا تفرض جزاء . بمعنى هي قواعد وضعت من اجل حماية الحق الموضوعي الذي نصت عليه القواعد الموضوعية، وبالتالي فإن كل قاعدة موضوعية لا بد لها من قواعد اجرائية تبين لنا كيفية تطبيقها وكيفية حمايتها في حالة الاعتداء عليها، مثل قانون الاجراءات المدنية والادارية و قانون الاجراءات الجزائية . ونشير الى انه ليس بالضرورة ان تستقل القواعد الاجرائيو أو الشكلية بتنظيم خاص ووانما يمكن ان تقنن هذه القواعد مع القواعد الموضوعية، ولذلك قد نجد في قانون العمل مثلا النص على بعض الاجراءات كبيان كيفية رفع الدعوى وبيان جهة الاختصاص في رفعها، كذلك الحال بالنسبة للقلنون التجاري الذي نجد فيه الكلام عن نظام الافلاس واجراءات شهر افلاس التاجر المتوقف عن دفع ديونه المستحقة. ثالثا ـ القواعد القانونية الآمر و المكملة :القواعد القانونية بصفة عامة قواعد ملزمة إلا أن درجة الالزام تختلف حسب ما تعطيه للافراد من حرية الاخذ بمقنضاها من جهة ومن حيث حريتهم في الاتيان بغيرها. وعليه، فإنه من حيث القوة الملزمة للقاعدة القانونية، فقد ميز الفقه بين نوعين من القواعد، قواعد آمرة، وقواعد مكملة أو مفسرة. بمعنى أنه يوجد نوعين من القواعد : قواعد وثيقة الصلة بكيان المجتمع ومصالحه الاساسية وهذا النوع تضعة الجماعة بنفسها ولا يجوز للأفراد الخروج عليها أو مخالفتها (قواعد آمرة ) وقواعد تحكم الروابط بين الافراد وتتصل بمصالح فردية خاصة، وهذا النوع لا تستأثر الجماعة بوضعه مما يجعله يفتقر الطابع الالزامي ويجوز للأفراد الخروج عليه ومخالفته وفقا لارادتهم (قواعد مكملة). * ماهية القواعد الآمرة : يقصد بالقواعد الآمرة règle impérative هي تلك القواعد التي تأمر بسلوك معين، أو تنهي عنه بحيث لا يجوز للأفراد الاتفاق على خلاف الحكم الذي تقرره، و كل اتفاق على خلافها يكون باطلا ً ، مثال ذلك أحكام المواريث وقانون الاسرة.و مثل القواعد التي تحرم القتل و السرقة ، و القواعد التي تبين المحرمات من النساء ، و تلك التي تفرض الخدمة العسكرية الاجبارية . أنواع القواعد القانونية الآمرة : قواعد آمرة إيجابية: أمر (القاعدة التي تأمر رب العمل بدفع أجرة العامل). قواعد آمرة سلبية: نهي (القاعدة التي تنهى عن تقاضي الفوائد في القانون المدني). تطبيقات للقواعد القانونية الآمرة - أمثلة: القواعد التي تحدد الجرائم والعقوبات المقرر لها. القواعد التي تحدد شكل الدولة ونظام الحكم فيها. القواعد التي تحكم علاقة الدولة بموظفيها. القواعد التي تنظم الخدمة العسكرية الإلزامية. القواعد التي تفرض على الأفراد المشاركة المالية في الأعباء العامة (الضرائب / الجمارك). * ماهية القواعد المكملة : وهي تلك القواعد التي تبيح للافراد إما الاخذ بما جاء في حكمها وإما الاتفاق فيما بين الاطراف على استبعاد ما تقضي بها ، فهي لا تمثل قيودا علي حرية الأفراد حيث يجوز الاتفاق علي مخالفتها لأنها لا تمس مصالح المجتمع الأساسية، وتسمي في الفقه مفسرة ومكملة ومتممة. وسميت بالمكملة لان تطبيقها يعد استكمال لارادة الافراد . - والنطاق الرحب لتلك القواعد هو مجال المعاملات المالية كتحديد وقت تسليم المبيع ومكان التسليم وطريقة الوفاء بالثمن - وكذلك القواعد التي تحدد نصيب الشركاء في الشركة من الربح والخسارة وطريقة توزيع الارباح . ومدى الالزام فيها : هي قواعد ملزمة شأنها في ذلك شأن القواعد الآمرة ، أما مسألة إفساح المجال أمام الافراد للاتفاق علي مخالفتها فمقصود به أن يتاح للافراد فرصة أكبر للمرونة في التعامل مادام ذلك يحقق مصلحتهم . و هكذا يعتبر عدم اتفاق الافراد علي مخالفة القاعدة المكملة قرينة قانونية علي أن ارادتهم انصرفت الي اختيار حكمها فتكون ملزمة لهم عندئذ تماما كالقاعدة الآمرة . وعليه، فإن هذه القواعد هي قواعد قانونية كاملة، ويظهر الالزام فيها عند عدم وجود اتفاق علي مخالفتها حيث يجب اتباعها وتطبيق أحكامها ، كما تلزم القاضي نفسه بتطبيقها. معيار التفرقة بين القواعد الآمرة والقواعد المكملة: - إن التفرقة بين القواعد الآمرة والمكملة امر له بالغ الاهمية، لما يترتب عليه من نتائج تتمثل في أن القواعد الامرة تلغي دور الارادة وحريتها لأن كل اتفاق علي مخالفتها لا يرتب اثرا وذلك خلافا للقواعد المكملة. - وتعتمد التفرقة بينهما علي وسيلتين : مادية أي صياغة القاعدة القانونية والفاظها - معنوية أي فحوي وروح التشريع - اولا : المعيار اللفظي : والتمييز يبني فيه علي اساس دلالة العبارة التي تمت بها صياغة النص فتكون آمرة عندما نستخدم لفظ : لا يجوز، يحظر، يقع باطل، يعاقب – يقع باطلاً كل اتفاق يخالف ذلك، "لا يجوز الاتفاق على خلاف ذلك" الرجوع إلى صياغة نص القاعدة القانونية، فعادة ً ما يعبر المشرع عن كون القاعدة القانونية قاعدة آمرة عن طريق: أ-النص صراحة ً على عدم جواز الاتفاق على خلاف ما جاء بالمادة من أحكام ب- النص على أن الخروج على المادة يقع باطلاً : وتكونالقاعدة القانونية مكملة عندما تستخدم الفاظ الإباحة والجواز مثل: يجوز، يباح ، لا يمنع " "ما لم يوجد اتفاق يقضي بخلاف ذلك" "و لو اتفق الأطراف على خلاف ذلك" " ما لم يوجد عرف بخلاف ذلك" "الا أن النصوص قد تخلو من هذه الالفاظ فنلجأ للمعيار الثاني: ثانيا : المعيار المعنوي أو الموضوعي:أساسه النظر الي مضمون القاعدة القانونية و مدى تعلق حكمها بالنظام العام و الآداب العامة : فإن تعلق حكم القاعدة بالنظام العام والآداب العامة عدت قاعدة آمرة ، و إن لم يتعلق عدت قاعدة مكملة، بمعنى أنه عندما تتعلقالقاعدة بمصالح اساسية للمجتمع توصف بالآمرة وعندما لا تتعدي لغير المصالح الخاصة دون المساس بالصالح العام توصف بالمكملة . ونشير الى انه لايجوز اللجوء إلى المعيار الموضوعي لتحديد طبيعة القاعدة القانونية الآمرة أو المكملة إلا بعد اخفاق المعيار اللغوي في الكشف عن هذه الطبيعة . ولقد جري الفقه علي تبني مصطلح النظام العام والاداب كاساس وصف القاعدة بالامرة أو المكملة . # تعريف فكرةالنظام العام و الآداب: يصعب تحديد مفهوم النظام العام والاداب الا أنه يمكن تعريفه بأنه مجموعة متجانسة من المصالح الاساسية التي يقوم عليها كيان المجتمع سواء كانت تتعلق بالمصالح الدينية أو السياسية أو الاجتماعية أو الاقتصادية أو الاخلاقية في المجتمع .أو علي انه مجموعة المصالح العليا للمجتمع والتي تمس كيان الجماعة ويقوم عليها بنيان الجماعة الاجتماعي والسياسي والاقتصادي والخلقي .ولا يشترط أن يكون مجال القواعد الامرة هو القانون العام لتعلقه بالنظام العام بل توجد في القانون الخاص أحكام من النظام العام والاداب بما يمس بكيان الأسرة والشخص. ومن هذا يمكن القول ان للنظام العام جانبين: 1) جانب مادي : هو مجموعة النظم السياسية و الادارية و المالية لمجتمع ما . 2) جانب أدبي : هو مجموعة القيم الاخلاقية التي يتبناها المجتمع . ومن ثم فإن قواعد النظام العام و الآداب بجانبيها هي الحد الأدني من القواعد اللازمة للمحافظة علي المجتمع من الاضطراب أو الانحلال ، و لذلك يفرض المشرع علي الجميع احترام هذه القواعد مطلقا . * نسبية النظام العام و الآداب : يقصد بنسبية النظام العام و الآداب ارتباط قواعده بمتطلبات الزمان والمكان . فمضمون النظام العام و الآداب متغير من مكان إلى آخر و من زمان إلى آخر ، فما يعد من النظام العام و الآداب في مجتمع ما ، في مكان معين و في زمان معين ، قد لا يعتبر كذلك في مجتمع آخر . مثال ذلك :- نظام تعدد الزوجات – دين الربا . ويرجع أساس نسبية النظام العام و الآداب و الاختلاف بين المجتمعات في تحديد مضمونه إلى المعتقد الديني و المضمون الثقافي بوجه عام و الذي يختلف من مجتمع الى آخر فينعكس ذلك على مضمون النظام العام و الآداب من مجتمع لآخر و من زمان إلى آخر . * تطبيقات النظام العام و الآداب : 1- في القانون الدستوري : يعد من النظام العام و الآداب القواعد التي تقرر الحرية الشخصية و حرمة المسكن و حرمة النفس و حق التقاضي . 2- في القانون الإداري و المالي يعد من النظام العام و الآداب القواعد التي تنظم عمل الموظف العام و القواعد التي تفرض الضرائب . 3- في القانون الجنائي يعتبر من النظام العام القواعد الاتي تحدد الأفعال المجرمة و العقوبات المقررة لها . 4- في القانون المدني يعد من النظام العام و الآداب القواعد التي تحظر المعاملات الربوية بين الأطراف. https://www.facebook.com/216964431777597_220753481398692

اهم حقوق المواطنة

تتمثل أهم حقوق المواطنة فضلاً عن المساواة القانونية بمجموعة الحقوق الآتية: 1 ) الحق في السلامة الجسدية: للمواطنين الحق في احترام سلامتهم الجسدية وعدم المساس بها أو تعريضها للتعذيب. 2 ) الحق في العمل: للمواطنين حق العمل في أي مهنة أو مكان حسب اختيارهم الشخصي الحر وتقوم الدولة وفق نظام الضمان الاجتماعي بإعالتهم في حالة البطالة أو العوق البدني أو العقلي. 3 ) الحق في السكن: لكل مواطن الحق في السكن أينما يشاءون داخل الوطن ولهم حق الحصول على السكن الشعبي المناسب من الدولة في حالة عجزهم عن توفيره. 4 ) حق التعليم: للأفراد المواطنين حق الحصول على التعليم لكل المستويات وحق تأسيس المدارس والكليات الخاصة ويحق لهم الحصول على التعليم الابتدائي بأي لغة وطنية رسمية مقرة في وحدتهم الإدارية, إضافة لحق تعلم أي لغة من هذه اللغات في المدارس حيثما كان ذلك ممكناً. 5 ) الحق في دعم ورعاية الدولة: للمواطنين الحق في الحصول على دعم الدولة للقيام بعمل مكرس لخدمة المنطقة التي يسكنون فيها، كتطوير الثقافة والفنون والعلوم والرياضة البدنية، أو القيام ببرنامج لرعاية وحفظ البيئة، أو حفظ المواقع والشواهد الدينية والأثرية والتاريخية وصيانتها وتطويرها. كما أن من حق المواطن على الدولة أن تقوم بتطوير المواصلات والخدمات العامة، وحماية البيئة وصيانتها وتحسينها وتخضير المدن والعناية بنظافتها، وحماية ورعاية حقوق الأجيال القادمة والمحافظة عليها. 6 ) الحق في الخدمات الصحية: للمواطنين الحق في الرعاية الطبية والتأمين الصحي المجاني والحصول على العلاج الطبي المتخصص على حساب الدولة مع حق تلبية حاجة الريف إلى الخدمات الصحية المجانية بنفس مستوى المدينة. 7 ) حق اللجوء إلى القضاء: للفرد المواطن حق اللجوء إلى القضاء للحصول على حقوقه ولا يجوز تقديمه إلى محاكم خاصة. ولكل فرد الحق في محاكمة عادلة وله حق الحصول على المساعدة والحماية القانونية إذا لم يتمكن من تحمل كلفتها. وله حق الوصول إلى أي معلومة في الدولة لممارسة أو حماية أي من حقوقه. كما لا يجوز حرمان أو تجريد المواطن من حياته أو حريته أو ملكيته بدون الإجراءات القانونية المناسبة. 8 ) الحق في الملكية: لكل مواطن الحق في شراء وحيازة وتملك وورث وتوريث الممتلكات الخاصة واستخدامها حسب رغبته ولا يحرم من ممتلكاته بدون التعويض المناسب. 9 ) الحق في التصرف: للمواطن الحق في القيام بما يشاء أو الامتناع عن ما يشاء حسب اختياره ويكون مسئولا عن أفعاله التي قام بها أو أمتنع عنها باختياره الحر. 10 ) الحق في الخصوصية: للمواطن الحق في العزلة وحماية خصوصيته والحق في أن تكون حرمة وسرّية داره وسكنه ورسائله وبريده واتصالاته مصانة وله الحق في الإطلاع على سجلاته لدى الدولة أو أي مؤسسة في المجتمع تحتفظ بسجلات عنه. 11 ) حق اللغة: لكل مواطن الحق في استخدام لغته المحلية والتعلم بها وتعليم أولاده وتكون أي لغة رسمية إلى جانب اللغة الوطنية، إذا قرر ذلك سكان الإقليم الإداري المعني في استفتاء يُجرى في ذلك الإقليم. 12 ) الحق في رفض ذكر القومية أو الدين في الوثائق: للمواطن الحق في الحصول على وثائق سفر أو وثائق شخصية موحدة سارية المفعول لا تحتوي على أي إشارة تفريق أو تمييز. ويمكن أن يذكر في شهادة المواطنة القومية والدين إذا رغب المواطن بذلك وقدم طلباً بذلك. 13 ) الحق في الإدارة الذاتية: للمواطن الحق في انتخاب الإدارة الذاتية والمحلية والبلدية لمحافظته ومنطقته وقضائه وناحيته وغيرها من الوحدات الإدارية في الدولة انتخاباً مباشراً. 14 ) حق الحماية والتعويض: للمواطن الحق في الحصول من الدولة على الحماية اللازمة من الإرهاب والتطرف والكوارث. وله الحق في التعويض من الدولة بقرار من المحكمة المختصة إذا تم التجاوز على أي من حقوقه أعلاه. 15 ) حق الإرث والشهادة والاختيار: للمواطن حق الإرث والشهادة والاختيار في أحكام ألأحوال الشخصية بين القانون المدني وأحكام القضاء الشرعي. 16 ) الحقوق الإجرائية: للمواطن الحق في عدم اعتقاله أو استجوابه من قبل أي سلطة بدون أمر قانوني ساري المفعول صادر عن حاكم مختص. ولا تجوز محاسبة الفرد على فعل ما لم يكن مخالفاً لقانون سبق صدوره ذلك الفعل كما لا يجوز إصدار قانون بأثر رجعي إلا بالتعويض المناسب عن الخسائر المترتبة على تطبيقه ولا تجوز محاسبته على فعل مرتين كما لا يجوز أن يعاقب شخص بجريرة شخص آخر. 17 ) حق المتهم أو الموقوف: للمتهم أو الموقوف الحق في محاكمة سريعة وعلنية وأن يعتبر بريئاً حتى تثبت إدانته وأن يبلغ فوراً بسبب اتهامه أو توقيفه وله الحق في استشارة محام أو الحصول على محام من المحكمة المختصة إذا لم يكن قادراً على توفير كلفة ذلك وله حق الاتصال بأهله وطبيبه. ولا يجوز تسليم المتهم إلى أي دولة أجنبية لأي سبب كان. فضلاً عن العديد من الحقوق الأخرى. لكن هناك في الوقت الحاضر مجموعة من حقوق الإنسان التي توصف بأنها حقوق حديثة كالحق في بيئة نظيفة، والحق في التنمية، والحق في السلام، والحق في التضامن الإنساني، و… ما إلى ذلك ) . منقول من مفاتيح القانون https://www.facebook.com/216964431777597_224369914370382

لائحة الجزاءات والمخالفات الادارية

قــرار وزاري رقم (27) لسنة 1998م بشــأن لائحة الجزاءات والمخالفات الإدارية admin القوانين اليمنية واللوائح الزيارات : رئيس مجلس الوزراء:- بعد الاطلاع على دستور الجمهورية اليمنيــة. وعلى القانون رقم(8)لسنة 1990م بشان القانون المالي ولائحته التنفيذية. وعلى القانون رقم(19)لسنة 1991م بشان الخدمة المدنية ولائحته التنفيذية. وعلى القانون رقم(3)لسنة1997م بشان المناقصات والمزايدات والمخازن الحكومية ولائحته التنفيذية. وعلى القرار الجمهوري رقم(153)لسنة1997م بشان تشكيل الحكومة وتسمية اعضائها. وبناء على عرض وزيري المالية والخدمة المدنية والاصلاح الاداري. وبعد موافقة مجلس الوزراء الباب الأول: احكام عامة المــادة(1): التسمية (تسمى هذه اللائحة لائحة الجزاءات والمخالفات المالية والادارية) . المــادة(2): ا . تسري احكام هذه اللائحة على الموظفين الخاضعين لقانون الخدمة المدنية ولائحته التنفيذية اينما كانت مواقع وظائفهم . ب . لا تسري احكام هذه اللائحة على الفئات التالية: - 1- العسكريين في القوات المسلحة والامن عدا العاملين فيها بشروط الخدمة المدنية . 2- شاغلي الوظائف القضائية . 3- شاغلي وظائف السلك الدبلوماسي والقنصلي . 4- شاغلي الوظائف ذات الكادرات الخاصة التي تنظم اوضاعهم وشروط خدمتهم قوانين ولوائح خاصة . ج . تعتبر احكام هذه اللائحة الاساس العام فيما لم يرد بشانه نص في القوانين واللوائح الخاصة بالكادرات المحددة بالفقرة (ب) من هذه المادة . المــادة(3): تهدف هذه اللائحة الى تحقيق الاتي: - 1- توطيد الضبط والسلوك الصحيح في العمل . 2- تمكين الوحدات الادارية من ممارسة سلطاتها في مسائل التحقيق والتاديب بما يعزز انتظام السير الطبيعي للعمل واحترام نظم الوظيفة العامة ومقتضياتها . 3- توجيه سلوك الموظفين بما ينمي موقفهم الايجابي من العمل . المــادة(4): يعمل بالمبادئ والاسس العامة التالية: - ا . الموضوعية والواقعية عند اتخاذ القرارات والابتعاد عن اي تاثير ان تتصل بالموظف او بجهات اتخاذ القرار او كليهما . ب . اتباع الاساليب والاجراءات المتعلقة بالتحقيق والتاديب كما تحددها اللائحة ضمانا للمساواة وتوحيد المعاملة . ج . النظر والبت في المسائل المتعلقة بالتحقيق والتاديب دون تاجيل او ابطاء عدم المساس بالضمانات المكفولة للموظف في القوانين والنظم النافذة . الباب الثاني: الواجبات والمحظورات والحقوق والمسئوليات والمخالفات الفصل الأول: الواجبات والمحظورات المــادة(5): يلتزم الموظف بواجبات الوظيفة بصورة عامة سواء تلك التي حددها القانون او التي تحددها الانظمة والتعليمات او القرارات الادارية او المبادئ القانونية العامة التي جرى العرف الوظيفي على اعتبارها جزء من واجبات الوظيفة وبصورة خاصة ما يلي: - 1- ان يؤدي العمل المنوط به بدقة وامانة وان يحافظ على اوقات الدوام الرسمي وان يكرس اوقات العمل الرسمية لاداء واجبات الوظيفة وان ينجز الاعمال الموكولة اليه بنفسه اولا باول . 2- المواظبة على العمل واحترام مواعيده والتعاون مع زملائه في اداء الواجبات . 3- ان ينفذ ما يصدر اليه من اوامر وتوجيهات من رئيسه بدقة وامانة وذلك في حدود القوانين واللوائح والنظم النافذة فاذا كان الامر الصادر اليه مخالفا لها فانه يتعين عليه ايضاح ذلك كتابة لرئيسة فاذا اصر رئيسة كتابة على تنفيذ الامر وجب على الموظف التنفيذ ويتحمل مصدر الامر في هذه الحالة مسئولية الاوامر والتوجيهات التي تصدر منه . 4- اتباع التسلسل الاداري في الاتصالات بما يحقق التوازن بين السلطة والمسئولية . 5- احترام المواطنين وبذل اقصى الجهود من اجل تسهيل معاملاتهم وانجازها على اكمل وجه لتعزيز ودعم ثقة المواطنين بالجهاز الاداري للدولة . 6- الحرص على ممتلكات الدولة التي بعهدته او تحت تصرفه واستخدامها وصيانتها على الوجه الامثل . 7- الحفاظ على كرامة الوظيفة والابتعاد عن كل ما من شانه التقليل من قيمتها والاحترام لها اثناء اوقات العمل وخارجها . 8- العمل باستمرار على تنمية ثقافته ومعارفه ومهارته المهنية والوظيفية وزيادة كفاءة ادائه كما يلزم بتدريب وتطوير معارف ومهارات الموظفين العاملين بمعيته . 9- التنفيذ الواعي للمعالات والاجراءات المتعلقة بوظيفته وعدم التباطؤ في انجازها وخاصة النواحي التي ترتب على الدولة خسائر او تكاليف او اعباء مالية . 10- ان يبلغ الوحدة الادارية التي يعمل بها كمحل اقامته وبكل تغيير يطرا عليه بحيث يكون هذا المحل هو المعتبر في اتصالات وحدته الادارية به . 11- الالتزام بالعودة للعمل خارج اوقات الدوام الرسمي عند تكليفه بذلك او للقيام بمهمة عمل او الاشتراك في برنامج تدريبي تتطلبه وظيفته داخل الجمهورية او خارجها ولا يجوز باي حال من الاحوال الامتناع او الرفض الا لاسباب موضوعية تقبلها الوحدة الادارية . المــادة(6): ا . مع مراعاة الاحكام الخاصة بشغل الوظائف بالانابة لا يجوز للموظف ان يجمع بين وظيفته واي وظيفة اخرى كما لا يجوز له ان يجمع بين وظيفته واي عمل اخر وقت الدوام الرسمي . ب . يحظر على الموظف ما يلي 1- ان يفشي الامور والمعلومات التي يطلع عليها بحكم وظيفته اذا كانت سرية بحكم طبيعتها او بموجب تعليمات تقضي بذلك، ويظل هذه الالتزام قائما حتى بعد انتهاء خدمة الموظف لاي سبب كان . 2- ان يحتفظ لنفسه باصل اي ورقة من الاوراق الرسمية او ينتزع الاصل من الملفات المخصصة لحفظها ولو كانت خاصة بعمل كلف به شخصيا . 3- ان يستخدم او يستغل نفوذه الوظيفي للحصول على منافع شخصية لنفسه او لغيره او يقبل الرشوة . 4- الظهور بمظهر لا يليق بشرف الوظيفة وكرامتها سواء اثناء تاديته لوظيفته او في حياته الخاصة . 5- القيام باي عمل يخل بادائه لواجباته الوظيفية . 6- مغادرة مكان العمل اثناء فترة العمل الرسمي بدون اذن خاص كما لا يجوز للموظف العودة الى مقر عمله خارج اوقات الدوام الرسمي ما لم يكن مكلفا رسميا بذلك . ج . يحظر على الموظف بالذات او بالواسطة ما يلي: 1- ان يشتري عقارات او منقولات مما تطرحها السلطة القضائية او الادارية للبيع اذا كان ذلك يتصل باعمال وظيفته . 2- ان يزاول او ان يكون له مصلحة في اعمال تجارية او مقاولات او مناقصات تتصل باعمال وظيفته . 3- ان يشترك في تاسيس الشركات او يقبل عضوية مجالس اداراتها الا اذا كان مندوبا عن الحكومة او باذن من السلطة المختصة . 4- ان يستاجر اراضي او عقارات بقصد استغلالها في الجهات التي تتصل بعمله اذا كان لهذا الاستغلال صلة باعمال وظيفته . الفصل الثاني: المسئوليات المالية والادارية المــادة(7): 1- يعتبر الموظف مسئولا مسئولية كاملة وشخصية عن كل ما يصدر عنه من قرارات وتصرفات في نطاق وظيفته وما يكلف بانجازه من مهام او اعمال . 2- لا يشكل مانعا جهل الموظف بمقتضيات القانون والنظام في مساءلته عن ما يبدر عنه من تصرفات او سلوك يكون من شانه الخروج على مقتضى الواجب او مخالفة القانون . 3- يكون الرئيس مسئولا عن ما يفوض به مرؤوسيه من صلاحياته وسلطاته . 4- مسئوليات اللجان والهيئات العاملة في الوحدة الادارية تضامنية وفي حال المخالفة يحاسب الموظف العضو في حدود ما اسهم به من اخطاء . 5- لا يعفى الموظف من المسئولية الا اذا ثبت بان ارتكابه للمخالفة كان تنفيذا لامر كتابي من رئيسه بالرغم من تنبيهه بالمخالفة وفي هذه الحالة تكون المسئولية على مصدر الامر . المــادة(8): يجب على الوحدة الادارية القيام بالمهام والمسئوليات التالية: - 1 . وضع النظم والقواعد المنظمة لسير العمل واعلام الموظفين بها . 2 . الاختيار بعناية للاشخاص القائمين على المسئوليات المادية والمالية والانتظام بالجرد والمراقبة والمتابعة لاعمالهم . 3 . الاسراع في التحقيق والتاديب في المخالفات المكتشفة دون ابطاء والابلاغ الفوري الى الجهات المختصة بكافة الافعال الجنائية وفقا للقوانين واللوائح والانظمة النافذة . 4 . توفير مستلزمات ومقومات العمل الاساسية امام الموظف ليتمكن من تادية مهام وظيفته بكفاءة واقتدار والحرص على وضع الموظف في المكان المناسب لقدرته وامكانياته . 5 . تقييم كفاءة اداء الموظفين بصفة دورية واتخاذ كل ما من شانه تطوير قدراتهم وامكاناتهم باستمرار . 6 . احكام الرقابة والمتابعة على انجاز الاعمال بانتظام وتطبيق مبدا الثواب والعقاب . 7 . توفير وسائل وقاية وحماية ممتلكات الوحدة الادارية التي بعهدة الموظفين والتاكد من صلاحيتها للعمل . 8 . حماية الموظف من اي اعتداء يقع عليه بالقول او الفعل ومقاضاة من يقوم بايقاف الموظف او حبسه او القبض عليه بغير قرار او امر صادر من الجهات القضائية المختصة قانونا . 9 . عدم اخلاء طرف الموظف لاي سبب من الاسباب عند اكتشاف المخالفة الى حين استكمال التحقيق وما يترتب عليه من نتائج . الفصل الثالث: المخالفات المالية والادارية المــادة(9): المخالفة هي: كل فعل او الامتناع عن فعل بالمخالفة لاحكام القوانين والانظمة النافذة او الخروج على مقتضى الواجب في تادية الموظف لمهام وظيفته وبما لا يرقى الى مستوى الجريمة الجنائية . المــادة(10): تحدد معايير جسامة المخالفات وفقا لما يلي: - 1 . الاثر الضار للمخالفة على النواحي الاقتصادية والمالية . 2 . تعدد الاشخاص او الجهات التي ارتكبت بحقهم المخالفة . 3 . الاثر الضار في النواحي المعنوية وسمعة العمل وشهرته . 4 . تاثير المخالفة على العلاقات القائمة فيما بين الوحدة الادارية والجهات الاخرى وفيما بين الموظفين بعضهم لبعض . 5 . تعدد الافعال المخالفة للقانون والنظام في اطار المخالفة الواحدة . 6 . ارتكاب المخالفة عن عمد واصرار من قبل الموظف على الرغم من احاطته باحكام القانون والنظام . المــادة(11): اذا ارتكب الموظف مخالفة لواجباته المنصوص عليها في هذه اللائحة او في القوانين واللوائح النافذة او التعليمات المعمول بها في الخدمة المدنية توقع عليه احدى العقوبات التاديبية التالية بحسب حجم المخالفة: 1- التنبيه كتابيا . 2- الانذار كتابيا . 3- الخصم من الراتب الاساسي بما لا يتجاوز 20% للمرة الواحدة . 4- تاجيل موعد استحقاق العلاوة السنوية لمدة لا تتجاوز ستة اشهر . 5- الحرمان من العلاوة السنوية المستحقة عن عام واحد . 6- تاجيل موعد استحقاق الترفيع بما لا يقل عن سنه ولا يزيد على سنتين . 7- استرداد الخسائر الناجمة عن المخالفة كلها او بعضها على ان لا يزيد الاستقطاع الشهري على 20% من الراتب الشهري . 8- تخفيض الراتب بما لا يتجاوز ثلاث علاوات من علاوات فئته الوظيفية . 9- تخفيض الراتب بما لا يتجاوز ثلاث علاوات مع تخفيض فئته الوظيفية الى الفئة الادنى مباشرة ويشترط عدم تجاوز الراتب بعد التخفيض لنهاية ربط الفئة الوظيفية التي تم التخفيض اليها . 10- الفصل من الخدمة مع احتفاظ الموظف بحقوقه التقاعدية واية مستحقات اخرى . المــادة(12): توقع عقوبات التنبيه على الموظف في حالة ارتكابه لاي من المخالفات التالية: - 1- عدم الالتزام باوقات الدوام الرسمي . 2- ظهور الموظف بمظهر يخل بهيبة الوظيفة . 3- تخلف الموظف عن التدريب . 4- تخلف الموظف عن الادلاء بشهادته رغم تكليفه من جهة التحقيق . المــادة(13): توقع عقوبة الانذار على الموظف في حالة تكرار ارتكابه لاحدى المخالفات التي سبق توقيع عقوبة التنبيه عليه بشانها او ارتكابه لاي من المخالفات التالية: - 1- افشاء الموظف للامور السرية التي يطلع عليها بحكم وظيفته ما لم تكن منافية للمصلحة العامة . 2- احتفاظ الموظف لنفسه باصل اية ورقة رسمية . 3- الجمع بين الوظيفة واي عمل اخر اثناء الدوام الرسمي اذا كان من شان ذلك الاضرار باداء واجبات الوظيفة . 4- عرقلة سير اعمال الزملاء . المــادة(14): توقع عقوبة الخصم من الراتب نسبة لا تتجاوز عن 20% وللمرة الواحدة من الراتب الاساسي في حالة تكرار ارتكاب الموظف لاحدى المخالفات التي سبق توقيع عقوبة الانذار عليه بشانها او في حالة ارتكابه لاي من المخالفات التالية: 1 . مخالفة قواعد واحكام قوانين وقرارات الخدمة المدنية المتعلقة بالتعيين او الترقية او الترفيع او منح العلاوة او الاجازات او الندب او الاعارة او غيرها من القواعد والاحكام . 2 . عدم موافاة الجهاز المركزي للرقابة والمحاسبة او وزارة الخدمة المدنية او وزارة المالية بصور القرارات التي تصدر من السلطة المختصة و المتعلقة بالتعين او الترقية او الترفيع او النقل من مجموعة وظيفية الى مجموعة اخرى او النقل او الندب او الاعارة او التجنيد او انهاء الخدمة او الابتعاث خلال خمسة عشر يوما من تاريخ صدورها . 3 . عدم موافاة الجهاز المركزي للرقابة والمحاسبة بصورة القرارات التاديبية الصادرة في شان المخالفات المكتشفة او المبلغ عنها وذلك خلال ثلاثين يوما من تاريخ صدورها مصحوبة بكافة الاوراق والمحاضر المتعلقة بها . 4 . الامتناع عن موافاة وزارة الخدمة المدنية بالكشوفات التي تتضمن اسماء المرشحين للتعيين والوظائف التي سيشغلونها والمستندات المقدمة من كل مرشح . 5 . عدم الالتزام بمسك السجلات والكشوفات والتقارير المنصوص عليها في قوانين ولوائح وقرارات الخدمة المدنية . 6 . الانقطاع عن العمل لاكثر من عشرة ايام بدون اذن مسبق او عدم مباشرة العمل بعد انقضاء الاجازة ما لم يكن ذلك ناتجا عن اسباب قاهرة ويكون الجزاء التاديبي بالاضافة الى حرمان الموظف من مرتبه عن مدة الانقطاع . 7 . عدم موافاة الجهاز المركزي للرقابة والمحاسبة بالحسابات ونتائج الاعمال والمستندات المؤيدة لها في المواعيد التي يحددها او ما يطلبه من اوراق او وثائق او غيره مما يكون له الحق في فحصها ومراجعتها والاطلاع عليها طبقا للقانون في المواعيد التي يحددها الجهاز والقوانين والقرارات النافذة . 8 . عدم تمكين مندوبي الجهاز المركزي للرقابة والمحاسبة ووزارة المالية من ممارسة صلاحياتهم الكاملة في عملية الرقابة والتفتيش الدوري والفجائي على الخزائن والمخازن والدفاتر والسجلات والتاكد من سلامة جميع التصرفات المالية ومن مطابقتها للقوانين واللوائح والقرارات والانظمة . 9 . شراء اصناف او اجراء مقاولات في الشهرين الاخيرين من السنة المالية . 10 . تجزئة المشتريات او الاعمال بغرض تغيير طريقة التعاقد بشرط عدم وجود مخالفات جسيمة وراء هذه التجزئة . 11 . عدم مسك واستخدام السجلات والنماذج المنصوص عليها في قانون المناقصات والمزايدات والمخازن الحكومية ولائحته التنفيذية . 12 . عدم اخطار مقدم العطاء الذي قبل عطاءه بنتيجة المناقصة خلال المدة المحددة قانونا . 13 . عدم اخطار مصلحة الضرائب بقيمة عقد المقاولة واسم وعنوان المورد او المقاول وشروط العقد واي تعديلات تطرا على العقد بالزيادة او الالغاء والمدة المقررة لتنفيذ العقد . 14 . التباطؤ في انجاز معاملات اصحاب المصالح او سوء معاملة الجمهور . 15 . عدم المحافظة على ممتلكات واموال الوحدة التي يعمل فيها . 16 . الاهمال الذي يؤدي الى ضياع المعاملات المسلمة اليه بحكم وظيفته . 17 . اهانة احد الموظفين بالاشارة او القول او التهديد او السب او القذف اثناء تادية وظيفته او بسببها . المــادة(15): توقع عقوبة تاجيل موعد استحقاق العلاوة السنوية لمدة لا تتجاوز ستة اشهر على الموظف في حالة تكرار ارتكابه لاحدى المخالفات التي سبق توقيع عقوبة الخصم من الراتب عليه بشانها وفي حالة ارتكابه لاي من المخالفات التالية: - 1 . اهمال الموظف او تقصيره في اداء واجبات وظيفته ترتب عليه احداث ضرر مادي . 2 . عدم اعداد فهرس ابجدي لجميع الاصناف المستعملة في المخازن او عدم تقسيم محتويات المخازن بحسب الانواع والاصناف المبينة في لائحة المخازن بمسئولياتهم وواجباتهم المحددة في لائحة المشتريات والمخازن . 3 . عدم وضع خطة تكفل حصول الوحدة على ما يلزمها من مواد وخدمات واشغال بانتظام وعدم تحديد مواعيد توريد الاصناف المشتراة او انجاز الاعمال او الخدمات بالرغم من انذاره . 4 . عدم الالتزام بالنسبة المحددة لصرف مستحقات المقاول . 5 . عدم اتباع الوسائل التي قررها القانون في حالة تاخير المورد عن موعد توريد الاصناف المتعاقد على توريدها . 6 . عدم مراعاة الاجراءات المحددة عند طلب او صرف اصناف من المخازن . 7 . ارتكاب افعال لا اخلاقية تخرج عن مقتضى اللياقة في اماكن العمل . 8 . مخالفة الاجراءات الواجب اتباعها عند استلام وتسليم المخازن . المــادة(16): توقع عقوبة الحرمان من استحقاق العلاوة السنوية على الموظف في حالة تكرار ارتكابه لاحدى المخالفات التي سبق توقيع عقوبة تاجيل موعد استحقاق العلاوة السنوية عليه بشانها، وفي حالة ارتكابه لاي من المخالفات التالية: - 1 . عدم تقديم مشروع الموازنة الى وزارة المالية في المواعيد التي يحددها القانون المالي . 2 . الصرف خصما على الحسابات المدينة (العهد) لعدم وجود اعتماد في موازنة الجهة او لعدم كفاية الاعتمادات . 3 . عدم الالتزام بالتعليمات والاجراءات المالية الي يقررها مجلس الوزراء او وزير المالية . 4 . مخالفة قواعد الميزانية العامة للدولة او للميزانيات الملحقة بها او المستقلة عنها او قواعد اعدادها وتنفيذها . 5 . مخالفة القوانين واللوائح والانظمة والتعليمات المالية والمحاسبية والمخزنية . 6 . عدم الرد على ملاحظات الجهاز المركزي للرقابة والمحاسبة او مكاتباته بصفة عامة او التاخر في الرد عليها بغير عذر مقبول او رد الموظف اجابات الغرض منها المماطلة او التسويف . 7 . عدم القيام بجرد المخازن او المخالفة للاجراءات الواجب اتباعها عند الجرد . المــادة(17): توقع عقوبة تاجيل موعد استحقاق الترفيع على الموظف في حالة تكرار ارتكابه لاحدى المخالفات التي سبق توقيع عقوبة الحرمان من العلاوة عليه بشانها وفي حالة ارتكابه لاي من المخالفات التالية: - 1 . امتناع الموظف عن اداء العمل المناط به او رفضه لتعليمات الرؤساء المطابقة للقوانين او عدم احترامه لهم . 2 . فتح حساب لجهة العمل لدى اي بنك من البنوك غير البنك المركزي وبدون موافقته . 3 . عدم سداد الزكاة والضرائب والرسوم وحصة الحكومة من الارباح والالتزامات الاخرى المستحقة للدولة في المواعيد المحددة . 4 . عدم سلامة استخدام اعتمادات النفقات المدرجة بموازنة الجهة . 5 . عدم موافاة وزارة المالية والجهاز المركزي للرقابة والمحاسبة بكشوفات الحسابات وموازين المراجعة الشهرية والسنوية والختامية وكافة المستندات التي يقرر القانون المالي موافاتهما بها وذلك في المواعيد المحددة او موافاتهما بالمستندات غير المستوفاة . 6 . عدم دراسة ومراعاة مضمون نتائج تقارير الجهاز المركزي للرقابة عن مراجعته لحسابات الجهات . 7 . عدم اتخاذ الاجراءات القانونية حيال المكلف او المدين الممتنع عن دفع ما يستحق عليه قانونيا او حكما . 8 . مخالفة القواعد والاحكام المالية المنصوص عليها في الدستور والقوانين واللوائح النافذة . 9 . عدم التامين على مشتريات الحكومة وممتلكاتها وفقا للتعليمات التي تصدر في هذا الشان . 10 . اغفال كتابة عقود المقاولات وتحديد التزامات الاطراف المتعاقدة . 11 . عدم تضمين عقود الاعمال او المناقصات ذكر القوانين الواجب تطبيقها او الهيئة التي سيتم امامها تسوية المنازعات . 12 . الاهمال في الرقابة على تنفيذ عقود المقاولات للتاكد من سلامة التنفيذ واداء الخدمات وتوفير المواد وعدم اتخاذ الاجراءات القانونية اللازمة . 13 . التقاعس في تخليص المستوردات من الموانئ والمطارات . المــادة(18): توقع عقوبة خفض الراتب على الموظف في حالة تكرار ارتكابه لاحدى المخالفات التي سبق توقيع عقوبة تاجيل موعد استحقاق الترفيع عليه بشانها وفي حالة ارتكابه لاي من المخالفات التالية: - 1 . اشتراك الموظف في تاسيس الشركات او قبول عضوية مجالس اداراتها او اي عمل فيها مالم يكن ممثلا عن الحكومة فيها . 2 . عدم استخدام الدفاتر والسجلات والبيانات الاحصائية او المخزنية او الاستمارات او النماذج المالية او المطبوعات التي تقرها وزارة المالية . 3 . عدم اتخاذ الاجراءات المحددة بالقوانين والتعليمات المالية قبل الشراء . 4 . عدم مراعاة الشروط العامة والخاصة المنصوص عليها قانونا والتي تضعها الجهات المختصة عند ابرام العقود . 5 . عدم القيام باتخاذ الاجراءات القانونية لتسوية العهد المالية وعدم تسويتها في المواعيد المحددة ووفقا للقانون المالي ولائحته التنفيذية . 6 . امتناع المختصين في الادارات العامة للرقابة والتفتيش في وحدات الجهاز الاداري للدولة وادارات المراجعة الداخلية في وحدات القطاع الاقتصادي والتعاونيات والجهات المعانة عن موافاة الجهاز ببرامج العمل السنوية وتقارير بنتائج اعمالها السنوية وعدم ابلاغها كل من الجهاز ووزارة المالية بالمخالفات والوقائع الضارة بالمال العام التي تكتشفها . المــادة(19): توقع عقوبة خفض الفئة والراتب معا على الموظف في حالة تكرار ارتكابه لاحدى المخالفات التي سبق توقيع عقوبة خفض الراتب عليه بشانها وفي حالة ارتكابه لاي من المخالفات التالية: - 1 . الاهمال او التقصير الذي يترتب عليه ضياع حق من الحقوق المالية او العينية للدولة . 2 . استئجار الموظف لاراضي او عقارات بقصد استغلالها في الدوائر التي يؤدي فيها اعمال وظيفته اذا كان لهذا الاستغلال صلة بعملة . 3 . الصرف من الايرادات او تجنيبها او اجراء المقاصة بين ايراد معين ونفقة معينة . 4 . عدم توريد الايرادات النقدية المحصلة بالكامل الى الحسابات المختصة بالبنك المركزي وعدم توريد الايرادات العينية الى مخازن الدولة المخصصة لها . 5 . الاعفاء من التكاليف العامة بالمخالفة للقوانين والاتفاقيات المستكملة للاجراءات الدستورية . 6 . عدم قيام الموظف المختص بتحصيل الايرادات المنوطة به تحصيلها في المواعيد المحددة او الامتناع عن التحصيل نهائيا . 7 . صرف اي مبلغ خصما على اعتماد الموازنة دون تقديم المستندات المؤيدة لصرف المبلغ او تسويته . 8 . الموافقة على صرف اي مبلغ بالمخالفة لاحكام الموازنة او القوانين او القرارات النافذة كالصرف من الايراد او الصرف بدون وجه حق او لغرض اخر غير مخصص لصرفه . 9 . شراء اصناف ومهمات ومنقولات او صيانتها او اصلاحها او اجراء مقاولات عامة بالمخالفة لقانون المناقصات والمزايدات والمخازن . 10 . تحديد الالتزامات في عقود المقاولات على نحو يضر بالمصلحة العامة والمال العام وبالمخالفة للشروط المنصوص عليها قانونا . 11 . تجاوز حدود الصلاحيات المالية عند اتخاذ قرار البدء في اجراءات الشراء للاصناف او مقاولات الاعمال والخدمات والصيانة او التحايل على مبدا العدالة والمنافسة الشريفة عند المناقصة العامة او التحايل على عطاءات المتناقصين او الاهمال المتعمد في الرقابة والاشراف المباشر على تنفيذ عقود المقاولات تجاه المقاولين او التواطؤ مع المقاول عند تنفيذ الاعمال بالمخالفة للمواصفات المتفق عليها . 12 . مخالفة الاجراءات المنصوص عليها في قانون المناقصات والمخازن الحكومية ولائحته التنفيذية لاستلام الاصناف المتعاقد عليها وفحصها وتحليلها . 13 . عدم اتباع الاجراءات المنصوص عليها قانونا عند بيع الاصول او الاصناف او تاجير المحلات والاراضي او بيعها بالمخالفة للقوانين والقرارات والانظمة النافذة . 14 . شراء الموظف بالذات او بالواسطة لعقارات او منقولات مما تطرحه السلطات القضائية او الادارية للبيع اذا كان ذلك يتصل باعمال وظيفته . 15 . مزاولة الموظف اعمالا تجارية بحيث تكون له مصلحة في اعمال او مقاولات او مناقصات تتصل باعمال وظيفته . 16 . عدم تسديد اقساط القروض او التسهيلات الائتمانية والفوائد التي تستحق على الجهة في مواعيدها طبقا للاتفاقيات المبرمة بشانها . 17 . عدم تحصيل التامينات المؤقتة او النهائية او ردها قبل ان يوفي المقاول او المتعهد بالتزامه او صرف دفعه مقدمة للمقاولين بنسب تتجاوز النسب المحددة قانونا او الامتناع عن صرفها وفقا للقانون . 18 . عدم احالة مشاريع عقد المقاولات الى وزارة الشئون القانونية والادارات القانونية لمراجعتها قبل التوقيع عليها . 19 . الاعتداء على الرؤساء بالعمل او الزملاء او المرؤوسين بالضرب . المــادة(20): مع عدم الاخلال باية اجراءات جنائية ، توقع عقوبة الفصل من الوظيفة على الموظف مع احتفاظه بحقوقه التقاعدية واية مستحقات اخرى في حالة تكرار ارتكابه لاحدى المخالفات التي سبق توقيع عقوبة خفض الفئة والراتب معا عليه بشانها وفي حالة ارتكابه لاي من المخالفات التالية: 1 . قبول الموظف لاي منفعة او ميزة او عطية او عمولة مقابل قيامه بواجبات وظيفته او امتناعه عن ادائها . 2 . افشاء الامور والمعلومات السرية التي يطلع عليها بحكم وظيفته او بمناسبتها متى كان ذلك مضرا بالمصلحة العامة . 3 . الغش في تحصيل الرسوم او الضرائب او التكاليف العامة . 4 . ارتكاب الموظف بصفته الرسمية تزويرا في السجلات او الاوراق او التقارير او المحاضر او الوثائق او الامضاءات او الاحكام . 5 . ارتكاب فعل فاضح مخل بالحياء في اماكن العمل . 6 . تقديم مستندات مزورة لجهة عمله للحصول على منفعة . 7 . تقديم معلومات وبيانات مزورة لمندوبي الجهاز المركزي للرقابة والمحاسبة بقصد التستر واخفاء وقائع او مخالفات مالية وادارية . 8 . اختلاس بعض الاموال المسلمة اليه بحكم وظيفته وتسهيل الاستيلاء للغير على الاموال العامة . 9 . ارتكاب فعل مخل بواجبات الوظيفة العامة عن عمد بقصد الحاق الضرر بجهة العمل او المصلحة العامة . 10 . الاعتداء بالضرب على مندوبي وزارة المالية ووزارة الخدمة المدنية والجهاز المركزي للرقابة والمحاسبة او سبهم او قذفهم او ملاحقتهم . 11 . تخريب مباني العمل واملاكه . 12 . الجمع بين وظيفته واي وظيفة دائمة اخرى في جهة من الجهات الحكومية . 13 . تحصيل رسوم بدون استخدام قسائم دفاتر التحصيل الرسمية . المــادة(21): يفصل الموظف اذا حكم عليه بصورة قطعية في جريمة جنائية من جرائم المال العام والوظيفة او مخلة بالشرف والامانة ويعد من قبيل الجرائم المخلة بالشرف او الامانة دون حصر ما يلي: - 1 . جرائم الرشوة والاختلاس والاستيلاء والغدر على المال العام او تسهيل ذلك للغير . 2 . جرائم التزوير والتزييف بصورة عامة وجرائم انتحال الصفة واستغلال النفوذ . 3 . جرائم الاضرار العمدي بالمال العام او الوظيفة العامة والجرائم المرتبطة بهما . 4 . الاحتيال والسرقة والتبديد والنصب والغش واساءة استعمال السلطة . 5 . فك الاختام الموضوعة بمعرفة الجهات الحكومية المختصة . المــادة(22): ا . المخالفات المحددة في هذا الفصل واردة على سبيل المثال ولجهات التاديب سلطة تحديد العقوبة المنصوص عليها على اية مخالفات اخرى غير واردة في هذه اللائحة . ب . تلتزم السلطات التاديبية عند توقيع العقوبات التاديبية بالتوزيع الوارد في هذا الفصل للمخالفات والعقوبات المقررة لها ما لم تكن لديها اسباب قوية ومقبولة لاختيار عقوبة اخف او اشد من العقوبة المقررة للمخالفة . ج . يجوز لسلطة التاديب بعد توقيع العقوبة على الموظف حق اتخاذ اجراء وقائي كنقل الموظف من وظيفة الى اخرى من حيث نوعية العمل واهميته ولاعتبارات المصلحة العامة ولا يعتبر ذلك من قبيل الجزاء التاديبي وفقا للقانون . المــادة(23): يكون تناسب حجم العقوبة مع جسامة المخالفة وفقا للتالي: - 1 . ان يكون توقيع العقوبة مسبوقا بتحقيق كتابي مع الموظف عدا عقوبتي التنبيه والانذار التي يجوز توقيعها بعد تحقيق شفهي يثبت في قرار العقوبة . 2 . لا يجوز توقيع اكثر من عقوبة ادارية على المخالفة الواحدة ويراعى في التطبيق احكام المادة (11) من هذه اللائحة . 3 . اما اذا كانت المخالفة التي ثبت على الموظف ارتكابها متعددة او كانت مرتبطة ببعضها فيجازى عليها بالعقوبة الاشد . المــادة(24): قبل توقيع قبل توقيع العقوبة بحق الموظف يجب ان تؤخذ في الحسبان مدى انتاجية وسلوكه والتدابير التي ابتعت معه من قبل وانه لم يسبق له ارتكاب مثل هذه المخالفة مع دراسة الظروف المحيطة بالمخالفة المرتكبة حتى يكون توقيع العقوبة واقعيا وموضوعيا وللسلطة الاعلى تخفيض ما يوصى به من عقوبات من السلطة الادنى . المــادة(25): ا . تكون المخالفة في حكم التكرار في حالة ارتكابها للمرة الثانية خلال المدد المحددة فيما يلي: 1 . عام واحد للمخالفات التي تكون عقوبتها من العقوبة (1) الى العقوبة (3) المنصوص عليها في المادة رقم (11) من هذه اللائحة . 2 . عامين للمخالفات التي تكون عقوبتها من العقوبة (4) الى العقوبة (9) المنصوص عليها في المادة (11) من هذه اللائحة . ب . يشترط الحكم على تكرار المخالفة ان تكون المخالفة المرتكبة للمرة الثانية مماثلة للمخالفة المرتكبة في المرة الاولى من حيث نوعها بصرف النظر عن جسامتها وما يترتب عليها من اثاره . الباب الثالث: اجراءات التحقيق والمحاكمة الفصل الأول: اجراءات التحقيق المــادة(26): باستثناء عقوبتي التنبيه او الانذار لا يجوز توقيع اي عقوبة على الموظف الا بعد التحقيق معه كتابة او سماع اقواله وتحقيق دفاعه على ان يثبت مضمونة في القرار الصادر بالعقوبة . المــادة(27): يتولى التحقيق في المخالفات المنسوب ارتكابها الى الموظف الجهات التالية: 1 . الادارة القانونية في الوحدة الادارية . 2 . هيئة تحقيق ادارية تشكل بقرار من رئيس الوحدة الادارية . المــادة(28): اذا ارتكب الموظف اي من المخالفات المالية والادارية المعاقب عليها باحد العقوبات المشار اليها في المادة (11) من هذه اللائحة باستثناء عقوبة التنبيه والانذار يتم احالته الى الادارة القانونية في الوحدة الادارية لاجراء التحقيق وذلك بامر اداري وفقا للصلاحيات التالية: - ا- بامر من الوكيل المختص او الوكيل المساعد بناء على اقتراح المدير العام اذا كان الموظف المقترح احالته للتحقيق من غير موظفي مجموعة وظائف الادارة العليا . ب- بامر من الوزير او نائب الوزير اذا كان الموظف المقترح احالته للتحقيق من مجموعة وظائف الادارة العليا . المــادة(29): تختص الادارة القانونية بالوحدة الادارية باجراء التحقيق مع الموظف المحال بامر الاحالة ويجوز للوزير ان يعين هيئة تحقيق شريطة ان تكون الادارة القانونية ممثلا فيها وتنتهي مهمة هيئة التحقيق المعنية برفع تقريرها في الواقعة التي كلفت بمهمتها الى الوزير . المــادة(30): على الادارة القانونية ان تمهد لاجراء التحقيق في فترة لا تزيد على اسبوع من تاريخ استلامها لقرار الاحالة من خلال ما يلي: - ا . اعلان الموظف بقرار الاحالة . ب . استدعاء الموظف بوثيقة استدعاء تشتمل على البيانات الاتية: - 1- اسم الموظف المحال للتحقيق رباعيا ولقبه . 2- اسم الوظيفة التي يشغلها ومجموعته وفئته الوظيفية . 3- موضوع المخالفة المنسوبة اليه . 4- اسم السلطة الامرة بالتحقيق وصفتها وتاريخ الامر . 5- تحديد موعد بدء التحقيق ومكانه على ان لا تتجاوز الفترة الزمنية لبدء التحقيق عشرة ايام من تاريخ استلام جهة التحقيق لامر الاحالة . المــادة(31): اذا امتنع الموظف المنسوب اليه المخالفة عن الحضور رغم اخطاره كتابة فيتم اخطاره مرة اخرى خلال ثلاثة ايام بالموعد الجديد فاذا تخلف عن الحضور سقط حقه في الدفاع عن نفسه وعلى الجهة المنوط بها التحقيق المضي فيه لاستكماله والبت فيه . المــادة(32): للمحقق حق العودة الى المصادر المناسبة لاداء مهمته ومنها ما يلي: - 1- الاطلاع على السجلات والاوراق واثبات ذلك في المحضر والتاشير على كل ورقة يطلع عليها واثبات تاريخ الاطلاع وللمحقق ختم الاوراق والسجلات واي وثائق اخرى يستلزم التحقيق التحفظ عليها . 2- اجراء المعاينة في حالة الضرورة طبقا لما تسمح به قوانين النيابة العامة والاجراءات الجزائية . 3- طلب صور اية اوراق لا يستلزم التحقيق التحفظ على اصولها او تدعو المصلحة العامة عدم ارفاقها فاذا كانت الوثيقة سرية يجوز له الاطلاع عليها في مكانها فقط . 4- الاستئناس باقوال الاشخاص الذين هم على علم بحيثيات المخالفة وملابساتها . المــادة(33): ا . يكون التحقيق مع الموظف المنسوب اليه المخالفة كتابة ويثبت في محاضر مسلسلة يصدر كل منها بذكر تاريخ وساعة ومقر افتتاح المحضر وتذيل كل صفحة من صفحات محضر التحقيق بتوقيع المحقق والشهود والموظف المحقق معه . ب . الاستماع الى اقوال الموظف وتثبيت دفاعه عن نفسه و اقوال شهود الاثبات او النفي واثبات ذلك في محضر او محاضر جلسات التحقيق . ج . يجب على كل من يدعي لسماع شهادته من الموظفين ان يبادر الى ذلك فاذا امتنع عن الحضور او تخلف رغم اعادة استدعائه يعتبر ذلك خروجا على مقتضى الواجب الوظيفي مما يشكل في حقه مخالفة ادارية تستوجب مسائلته . المــادة(34): ا . تبدا فترة التحقيق من تاريخ احالة الموظف الى التحقيق وتنتهي بتقديم التقرير النهائي عن نتائج التحقيق . ب . لا يجوز ان تتجاوز فترة التحقيق عن اربعة اشهر كحد اقصى ضمنها فترة التوقيف ويجوز تمديد الفترة لاستيفاء التحقيق لمدة لا تتجاوز نصف المدة المحددة . المــادة(35): يتناول تحقيق ما يعرض اثناءه من وقائع تنطوي على مخالفات او خروج على مقتضى الواجب ولم تتصل بالوقائع الاصلية ولو كان الذي ارتكبها غير الموظف الذي يحقق معه . المــادة(36): يلزم الموظف المنسوب اليه المخالفة بالتوقيع على اقواله في محاضر التحقيق بعد تلاوتها من المحقق ولا يؤثر امتناعه عن التوقيع على الاستمرار في التحقيق وتوقيع العقوبة المناسبة . المــادة(37): اذا تبين للمحقق شبهة ارتكاب جريمة من الجرائم التي تختص النيابة العامة برفع الدعوى العمومية عنها بغير شكوى او طلب وجب على المحقق عرض الموضوع فورا على السلطة المختصة في الوحدة الادارية لتقوم باصدار الامر بالاحالة الى القضاء ولا يترتب على ذلك اخلال بحق الوحدة الادارية في توقيع العقوبة التاديبية عما يثبت بحق المخالفة . الفصل الثاني: التوقيـف المــادة(38): 1- لا يجوز توقيف الموظف قبل او اثناء فترة التحقيق الا اذا اقتضت مصلحة العمل او التحقيق ذلك . 2- لا يعتبر من قبيل التاديب توقيف الموظف عن العمل وانما هو اجراء احتياطي . المــادة(39): ا . مع مراعاة احكام المادة (34) من هذه اللائحة لا يجوز ان تزيد فترة التوقيف الاداري على اربعة اشهر كحد اقصى . ب . يعتبر الموظف موقوفا حكما اثناء فترة التحقيق الجنائي او الحبس الاحتياطي قبل صدور الحكم مهما كانت مدته وعلى الوحدة الادارية متابعة سرعة استكمال التحقيق واصدار الحكم . المــادة(40): 1- مع مراعاة احكام المادة (39) من هذه اللائحة يتقاضى الموظف الموقوف نصف راتبه الكامل خلال فترة التوقيف قبل التحقيق واثناءه والتي لا يجوز تتعدى اربعة اشهر . 2- يستحق الموظف النصف المتبقي من راتبه عن فترة التوقيف مهما كانت العقوبة التي اسفر عنها التحقيق باستثناء عقوبة الفصل . 3- يعاد صرف الراتب الكامل للموظف بعد انتهاء فترة التوقيف من تاريخ عودته للعمل مع مراعاة احكام المادة (39) من هذه اللائحة . المــادة(41): تكون صلاحية التوقيف على النحو التالي: - 1- بقرار من الوزير المختص او من نائب الوزير اذا فوض في ذلك بالنسبة للمجموعة الاولى (وظائف الادارة العليا) . 2- بقرار من الوكيل المختص بالنسبة لموظفي المجموعات الاخرى . المــادة(42): يجوز رفع التوقيف عن الموظف قبل انتهاء مدته بقرار من السلطة المختصة اذا تبين لها ان ذلك لا يؤثر على مصلحة العمل او التحقيق . الفصل الثالث: الحقوق والضمانات في التحقيق المــادة(43): للموظف المحال للتحقيق الحق فيما يلي: - 1- طلب مسبب باستبعاد اي من المكلفين بالتحقيق وعلى السلطة المختصة اجابة طلبه ويكون ذلك لمرة واحدة فقط ، ويجوز اجابة طلبة لمرة ثانية اذا اقتنعت السلطة المختصة بالاسباب . 2- الاطلاع على التحقيقات الجارية وعلى جميع الاوراق المتعلقة بها وله عند الانتهاء ان ياخذ صورة منها . 3- طلب ضم التقارير السنوية عن كفاءته وسلوكه الى ملف الاوراق المحالة الى جهة التحقيق . 4- الطلب المسبب في استكمال التحقيق في حالة انتهائه من قبل جهة التحقيق . 5- الدفاع عن نفسه كتابة او شفاهة كما له الحق في ان يوكل من سيتولى الدفاع عنه . 6- الحصول على الوثائق التي تساعده في الدفاع عن نفسه تحت اشراف جهة التحقيق . 7- التظلم من العقوبة والطلب المسبب لاعادة التحقيق . 8- اللجوء الى القضاء في حالة صدور قرار بتوقيع عقوبة الفصل عليه خلال ثلاثين يوما من تاريخ ابلاغه بصورة القرار . المــادة(44): 1- تتولى النيابة العامة ابلاغ رئيس الوحدة فورا عمن بقبض عليه من موظفيها في جريمة جنائية باسم الموظف ووصف التهمة والاجراءات التي تتخذ ضده وتاريخ احتجازه وعلى الاخص الحبس الاحتياطي وبجميع الاحكام الصادرة ضده . 2- لا يجوز القبض على الموظف اثناء تاديته للعمل الا باحالة من الوحدة الادارية او بعد موافقة رئيس الوحدة الادارية . 3- لا يحق لاي جهة غير ما ورد في الفقرة (1) من هذه المادة القبض على الموظف العام او سجنه . الفصل الرابع: انهاء التحقيق والتصرف فيه المــادة(45): تقوم جهة التحقيق بعد الانتهاء من التحقيق بما يلي: - 1 . يثبت المحقق رايه مسببا فيما هو منسوب الى الموظف في مذكرة يعرضها مع محاضر التحقيق على السلطة الامرة بالتحقيق . 2 . اذا تبين لجهة التحقيق وجود مخالفة من المخالفات المعاقب عليها بالعقوبات المحددة في البنود من (8- 10) من المادة (11) من هذه اللائحة ،على المحقق عرض الموضوع على السلطة المختصة باصدار الامر بالاحالة الى مجلس التاديب . المــادة(46): يكون حفظ التحقيق مؤقتا او قطعيا للاسباب التالية: - ا . الحفظ المؤقت : ويكون لعدم كفاية الادلة . ب . الحفظ القطعي: - 1 . لعدم صحة الوقائع المنسوبة الى الموظف . 2 . لعدم ثبوت المخالفة في الوقائع المحالة للتحقيق . 3 . لسبق الفصل في الموضوع . 4 . لسقوط الدعوى التاديبية طبقا لما ورد في المادة (53) من هذه اللائحة . 5 . عدم الاهلية . المــادة(47): لا يمنع الامر الصادر بحفظ التحقيق من اعادة التحقيق مجددا اذا ظهرت دلائل جديدة من شانها تعزيز وتقوية الدلائل التي وجد انها غير كافية او لزيادة الايضاح المؤدي الى ظهور الحقيقة ولا يجوز اعادة التحقيق مجددا بعد حفظه الا بامر من السلطة المختصة خلال ثلاثة اشهر من تاريخ الحفظ . الفصل الخامس: شروط اقامة الدعوى التاديبية واحالتها المــادة(48): يشترط لاقامة الدعوى التاديبية واحالتها الى مجالس التاديب ما يلي: - 1 . توافر ادلة كافي يستدل منها على ثبوت وقوع المخالفة من قبل الموظف للوحدة الادارية . 2 . ان لا يكون قد سقط حق المساءلة التاديبية بالتقادم او بثبوت سبق الفصل فيها . 3 . ان تكون المخالفة المقام بشانها الدعوى من المخالفات المعاقب عليها بالعقوبات الواردة في البنود (8- 10) من المادة (11) من هذه اللائحة . المــادة(49): تتم احالة الدعوى التاديبية الى مجالس التاديب من قبل السلطة الامرة بالتحقيق في الوحدة الادارية وفقا لنص المادة (29) من هذه اللائحة . المــادة(50): تتولى الادارة القانونية تحضير اوراق الدعوى وادلتها بامر الاحالة وملف التحقيق تمهيدا لارسالها الى مجلس التاديب المختص ، كما تتولى تمثيل الادعاء امام مجالس التاديب . الفصل السادس: استمرار المساءلة التاديبية وسقوطها المــادة(51): يستمر حق المساءلة التاديبية في الحالات التالية: - ا . اذا كان الفعل المرتكب جريمة جنائية بسبب العمل اوانها ارتكبت خارج العمل ولها تاثير على عمل الموظف فانه لا يسقط الحق في المساءلة التاديبية الا بسقوط الدعوى الجنائية وفقا للقوانين والنظم النافذة . ب . اذا استدعت الضرورة توقيع جزاء تاديبي بحق الموظف وفق هذه اللائحة علاوة على ما قررته المحكمة فانه يجوز توقيع الجزاء التاديبي على النحو التالي: - 1 . توقيع الجزاء التاديبي بعد صدور الحكم بادانة الموظف من قبل المحكمة واكتسابه القطعية . 2 . توقيع الجزاء التاديبي خلال مدة لا تزيد على شهر واحد من استلام الحكم البات . 3 . لا يجوز باي حال من الاحوال توقيع جزاء تاديبي في حالة تبرئة الموظف من قبل المحكمة . 4 . يجوز تطبيق الجزاء الاداري وفق هذه اللائحة ولو لم يكن الحكم القضائي مشمولا بالنفاذ مثل الحكم بقيد الحرية مع وقف التنفيذ . 5 . عند الادانة يكتفي بالتحقيق الذي قامت به المحكمة عند تقرير العقوبة التاديبية وفقا هذه اللائحة . المــادة(52): ا . لا يمنع ترك الموظف للخدمة لاي سبب من الاسباب الاستمرار في المساءلة التاديبية اذا كان قد بدئ التحقيق معه قبل انتهاء مدة خدمته وللوحدة الادارية عدم اخلاء طرف الموظف الى حين الانتهاء من التحقيق وتوقيع العقوبة المناسبة . ب . للوحدة الادارية في المخالفات المالية التي يترتب عليها ضياع حق من الحقوق المالية للدولة اقامة الدعوى التاديبية ولو لم يكن قد بدئ بالتحقيق في المخالفة قبل انتهاء خدمة الموظف مع مراعاة احكام المادة (53) من هذه اللائحة . المــادة(53): تسقط المساءلة التاديبية عند توافر احدى الحالات التالية: - 1 . وفاة الموظف ولا يترتب على ذلك سقوط الحق في المساءلة التاديبية واستمرارها تجاه الموظفين المساهمين معه في ارتكاب المخالفة . 2 . مضي ثلاث سنوات على تاريخ وقوع المخالفة دون اكتشافها وتقطع هذه المدة باي اجراء من اجراءات التحقيق او المحاكمة واذا تعدد المتهمون فان انقطاع المدة بالنسبة لاحدهم لا يترتب عليه انقطاعها بالنسبة للاخرين ولو لم تكن قد اتخذت في مواجهتهم اي اجراءات . 3 . انقضاء ستة اشهر على اكتشاف المخالفة واهمال الوحدة الادارية في اتخاذ الاجراءات والتدابير التي من شانها مواجهة الموظف بالمخالفة المنسوبة اليه للتحقيق فيها . 4 . عندما يكون منشا المخالفة تنفيذا لامر مكتوب مخالفا لاحكام القوانين واللوائح والنظم النافذة وصادرا عن رؤساء الموظف المنسوب اليه المخالفة مع مراعاة احكام الفقرة (3) من المادة (5) من هذه اللائحة شريطة ان يكون الموظف قد نبه كتابة عن المخالفة وصدر اليه الامر المكتوب مجددا رغم ذلك . الفصل السابع: تشكيل المجالس التاديبية وصلاحياتها المــادة(54): 1- مجلس التاديب الاعلى المنشا وفقا لقانون الخدمة المدنية والمشكل على النحو التالي: - ا . وزير العدل رئيسا ب . وزير الخدمة المدنية والاصلاح الاداري عضوا ج . وزير الشئون القانونية عضوا د . وزير يختاره الموظف عضوا هـ . رئيس الجهاز المركزي للرقابة والمحاسبة عضوا ويكون للمجلس سكرتارية يصدر بتشكيلها ونظام العمل بها قرار من رئيس المجلس . 2- يتولى مجلس التاديب الاعلى النظر فيما يلي: - ا . النظر في الدعوى التاديبية المحالة عليه على اي من موظفي مجموعة وظائف الادارة العليا ومن يشترك معهم في المخالفات المنسوبة اليهم من موظفي المجموعات الاخرى . ب . النظر في قضايا التظلم المرفوعة اليه من موظفي المجموعات الوظيفية من الثانية الى الخامسة الذين صدرت ضدهم قرارات بتوقيع اي من العقوبات الواردة في البنود من (8- 10) من المادة (11) من هذه اللائحة . المــادة(55): يكون مقر المجلس التاديبي الاعلى العاصمة صنعاء ويجوز ان يعقد اجتماعاته خارجها عند الضرورة بعد موافقة رئيس المجلس . المــادة(56): يجتمع المجلس بناء على دعوة من رئيس المجلس ولا يكون انعقاده صحيحا الا بحضور اغلبية الاعضاء بما فيهم الرئيس على ان يكون من بين الحاضرين العضو الذي يختاره الموظف فاذا لم يحضر العضو المختار بدون عذر اجل اجتماع المجلس لمدة اسبوع ويخطر الموظف خلال مدة التاجيل لاختيار وزير اخر ولا يؤثر عدم حضوره في الاجتماع الثاني في سير المجلس في نظر المخالفة ويصدر المجلس قراراته بالاغلبية المطلقة لاصوات الحاضرين واذا تساوت الاصوات يرجح راي الجانب الذي منه الرئيس . المــادة(57): تكون الاحالة الى المجلس بناءا على طلب من الوزير المختص على ان يتضمن قرار الاحالة بيان المخالفة او المخالفات على وجه الدقة والادلة المريدة لها والاوراق والمستندات المتعلقة بها واسماء الموظفين المنسوبة اليهم هذه المخالفات وفئاتهم الوظيفية والنصوص القانونية التي بنيت عليها وينظر قرار الاحالة في جلسة تعقد خلال خمسة عشر يوما من تاريخ ايداع قرار الاحالة سكرتارية المجلس ويتولى رئيس المجلس تحديدها خلال الميعاد المذكور . المــادة(58): تتولى سكرتارية المجلس اعلان صاحب الشان او وكيله بقرار الاحالة وتاريخ الجلسة خلال اسبوع من تاريخ ايداع قرار الاحالة ويكون الاعلان بخطاب موصى عليه بعلم الوصول فاذا لم يحضر اي منهما رغم اخطارهما كتابة سقط حقه في الدفاع عن نفسه وللمجلس السير في نظر المخالفة https://scontent.xx.fbcdn.net/hphotos-xpf1/v/t1.0-9/69398_227909067349800_105424221_n.jpg?oh=ae17d7dc068ecb0d2642123ef8cfd636&oe=568EF513

دليل حقوق المواطنين اليمنيين

قوانين حول حقوق المواطنين اليمنيين إزاء بعض القضايا المدنية الشائعة ــــــــــــــــــــ قوانين +دليل حول حقوق المواطنين اليمنيين ازاء بعض القضايا المدنية الشائعة ــــــــــــــــــــ --التفتيش كفل الدستور وقانون الإجراءات الجزائية في المادة(131) حق الحرية الشخصية واعتبر استيقاف الشخص أو تفتيشه عملاً يمس حريته ولا يجوز إلا في حال وضع الشخص نفسه في محل ريبه وشك او بأمر من النيابة . وإذا تعرض للتفتيش أو الاستيقاف فيحق له رفع دعوى قضائية ضد من قام بتفتيشه واستيقافه . أما في حالة وجود سيارات تحمل مواد أو بضائع أو مواد غير محرمة فلا يحق للنقاط العسكرية استيقافها أو حجزها حتى الصباح كما أوضح ذلك قانون الإجراءات في المادة (15) (لا يجوز وضع قيود على حرية المواطنين في الاجتماع والانتقال الإقامة والمرور). المراقبة لا يجيز القانون اليمني مراقبة الأشخاص والأماكن العامة حتى ولو بوجود شبهه ما لم تكون سابقة باتهام موجهه إلى الشخص المقيم في المكان المعني بارتكاب جريمة أو الاشتراك فيها وأن يصدر في ذلك إذن من النيابة ويكون مسبباً. كما أن القانون لا يعطي الحق للتجسس أو الرقابة على المكالمات عبر الهاتف ويعتبرها جريمة تمس بالحرية الشخصية واشترط القانون الرقابة على الخطابات والرسائل والبرقيات أو التجسس على التلفونات بإذن مسبق من النيابة ويمنح الأذن في أضيق الحدود وذلك في الحالات التي بينها القانون وهي: 1 – عند إجراء تحقيق في قضية معينة او متعلقة بالشخص أو المكان. 2- أن يكون بقرار من المحكمة أثناء النظر في قضية تحتاج إلى إجراء مثل ذلك التفتيش. إلقاء القبض لا يعطي المشرع اليمني الحق لأي ضابط أو فرد ينتمي إلى الشرطة أو السلك العسكري القبض على أي شخص إلا بأمر من النيابة فالسلطات التي لها الحق في الاستدعاء أو المثول أمامها هي المحكمة , النيابة, مأمور الضبط القضائي , وأن يكون لديها سبب كافٍ لذلك ، أما أن ذلك لغرض تحقيق جار في قضية أو التحري . واعتبر المشرع مدير المديرية أو مدير الأمن العام وضباط الشرطة والأمن العام العاملين في أقسام الشرطة وعقال القرية من هيئة الضبط القضائي . ولا يحق لهم إحضار أي شخص بالقوة للمثول ألا بعد اشعاره كتابياً مبين فيه اسم الشخص المطلوب ومحدد وقت الحضور ويسلم إلى الشخص المعني ويوقع على صوره منه وعليه شاهدان. حقك عند النيابة يعطي القانون الحق للنيابة في القبض على الأشخاص إذا وجد مسوغ قانوني لذلك ويجب أن تكون إجراءات الضبط مقيدة بضوابط وهي :- 1- يجب أن يكون الأمر مكتوباً موقعاً من الذي أصدره . 2- بعد القبض يتم التالي: أ- ابلاغ المقبوض عليه فوراً بأسباب القبض عليه . ب- الاطلاع على أمر القبض والاتصال بمن يراه من أقاربه والاستعانه بمحام. ج- إعلام المقبوض عليه على وجهه السرعة بالتهمة الموجهه أليه. 3- أن يكون المكان المحجوز فيه لائقاً منفصلاً عن المكان المخصص للاحتجاز المحكوم عليهم ويعامل باعتباره بريا ويحضر إيذاءه مادياً ومعنوياً. 4- إذا تم القبض عليه من قبل الشرطة فيجب أن يقدم إلى النيابة خلال اربعة وعشرين ساعة من القبض عليه على الأكثر ويجب أخطار من يراه مفوضاً عليه. 5- إذا قررت النيابة حجز المقبوض عليه فلا يجوز أن يزيد على سبعة أيام ويحق للنيابة تمديد فترة الحجز بعد أن ترفع طلب إلى المحكمة وإذا رأت المحكمة تمديد فترة الحجز فلا تزيد عن خمسة وأربعين يوماً. 6- ويقرر القانون بأنه إذا مضى على الحبس أكثر من ثلاثة شهور دون أن ينتهي التحقيق يتم عرض الموضوع على النائب العام وله الحق في الرد بما يخدم القضية وفي كل الأحوال إذا أمضى المحبوس أكثر من ستة شهور وإذا لم ينتهي التحقيق فيجب الإفراج عنه. الحبس الاحتياطي يجوز بضوابط يعرف الحبس الاحتياطي بأنه تقييد للحرية لمدة إجراء التحقيق لذا فإن القانون اليمني يقر وجوب الإفراج عن المحبوس احتياطياً بعد انقضاء سبعة أيام التي اقرها القانون كحق لنيابة إذا كانت التهمة الموجهه غير جسيمة وله محل آقامة معروف في البلاد. حق المرأة في القانون لم يميز القانون اليمني بين المرأة والرجل إلا أتباعاً للخصوصية التي وهبها الله سبحانه وتعالى واعطاها القانون حق الحرية في الزواج وعقد النكاح لا يكون صحيحا إلا بموافقة المرأة وجعل المشرع المهر من حقها وحدها وكذلك حدد أن يكون لها منزلاً مستقلاً وأن يعاشرها معاشرة حسنه ولها حق النفقة وغير ذلك من الحقوق. وأعطى القانون اليمني الحق للمرأة في فسخ عقد الزواج عن طريق المحكمة لاسباب معينة . حقوق العمال العامل هو كل شخص يعمل لدى صاحب عمل ويكون تحت إمرته مقابل اجر ووفق عقد مكتوب أو غير مكتوب. والعقد يكون باتفاق بين صاحب العمل والعامل يتضمن تحديد شروط العمل ويتعهد العامل بمقتضاه أن يعمل تحت إدارة صاحب العمل وأشرافه مقابل اجر محدد ويجب أن يكتب باللغة يفهمها الطرفين وتسلم نسخه منه إلى العامل. وقد أجاز القانون إخضاع العامل لفترة تجربة لاتزيد عن ستة شهور . و نص القانون أن يكون عقد العمل محدد المدة مع ألأجانب ومنحهم تصريح الإقامة في البلاد وبالنسبة للعامل اليمني فالأصل إلايتم تحديد مدة العقد, ويعود ذلك إلى صيغة الاتفاق بين الطرفين وبحسب نوع العمل ومدته . ولا يلتغي العقد اذا تغير صاحب العمل لأي سبب حتى ينتهي العقد وعلى خلفه تحمل المسئولية في ذلك ألا اذا اتفق في العقد على خلاف ذلك . وبين القانون متى يحق لصحاب العمل أن ينهي عقد العمل من جانبه دون إشعار العامل بذلك كتابياً وحددها في التالي :- 1- إذا أنتحل العامل شخصية غير شخصيته أو قدم وثائق مزورة . 2- إذا صدر على العامل حكم قضائي في جريمة مخلة بالشرف . 3- إذا وجد العامل في ساعات العمل في حالة سكر أو تحت تأثير مخدر . 4- اذا اعتدى العامل على رئيسية أو من ينوبه أو أحد زملائه اعتداءاً جسماني في مكان العمل أو بسببه . 5- إذا لم يثبت العامل صلاحيته أثناء فترة تجربته. 6- اذا ارتكب خطأً نتج عنه خسارة مادية لصاحب العمل. 7- إذا لم يراع العامل التعليمات اللازمة لسلامة العمال والعمل. 8- إذا حمل سلاحاً نارياً في مقر عمله ولم يتطلب منه ذلك. 9- إذا أفشى العامل أسرار خاصة بالعمل. 10- إذا امتنع عن تنفيذ حكم نهائي صادر وفقاً لأحكام تسوية المنازعات . 11- اذا لم يقيم العامل بتأدية التزاماته الاساسية المترتبة على عقد العمل . ويحق للعامل أن ينهي عقد العمل من جانبه في الحالات الآتية :- 1- اذا خل صاحب العمل أو من يمثله و ادخل الغش على العامل عند ابرام العقد فيما يتعلق بشروط العمل . 2- ارتكب صاحب العمل عملاً مخلاً بالآداب نحو العامل او أحد من أسرته . 3- اذا وقع من صاحب العمل او من يمثله اعتداء على العامل. 4- اذا وجد هناك خطر جسيم يهدد سلامته او صحته بعد ابلاغ صاحب العمل. 5- اذا لم يقيم صاحب العمل بالوفاء بالتزاماته المحددة في العقد. 6- اذا غير صاحب العمل مهنته العامل تغييراً جوهرياً دون موافقته. ولايحق لصاحب العمل انهاء عقد العمل اثناء إجازة العامل, او عند النظر في النزاع القائم بينهما على ألا تتجاوز المدة أربعة اشهر , او عند احتجاز العامل لدى الجهات المختصة بسبب العمل , او اذا رفض أحد الطرفين استلام الإشعار بأنها عقد العمل حاز لكليهما إيداعه لدى وزارة العمل او أحد مكاتبها. وإذا ثبت ان صاحب العمل قام بفصل العامل تعسفياً فيحق للعامل طلب تعويضه وتحدد مقدار التعويض لجنة تحكيم مختصة ويحق للعامل أن يطالب من صاحب العمل شهادة اخلاء طرف مجاناً . حدد القانون ساعات العمل اليومي بثمان ساعات يومياً 48 ساعة أسبوعيا . كما الزم رب العمل بتوفير وسائل نقل للعمال وإعطاءهم الحق في الحصول على امتيازات اذا كانوا في مناطق بعيدة عن العمران من السكن والأغذية الملائمة للعمل. وحدد القانون الإجازات التي يحصل عليها العامل والإجازة وهي الإجازة السنوية , العارضة , المرضية, الحج, الوضع, الوفاة, العدة, وهناك إجازات غير مدفوعة الأجر. وحدد القانون الأجازة السنوية بثلاثين يوماً في السنة ولا يحتسب منها أيام العطل. وحدد القانون يوم الجمعة بيوم راحة يسمح باستبداله بيوم أخر إذا قام صاحب العمل بتحرير مذكرة الى المؤسسة بانتهاء خدمات العامل لدية فاذا كان يستحق راتب تقاعدي يمنح او تصرف له مكافأة نهاية الخدمة وهو ما يسمى بالتعويض الدفعة الواحدة. حقوق المستهلك من حق المستهلك أن يمارس حريته المطلقة من دون قيود أو شروط وله الحرية المطلقة بأقتناء جميع ما يحتاجه من سلع وخدمات والمفاضلة بين الرديء والجيد من السلع والخدمات . فالمستهلك هو كل شخص يقتني مواداً وسلعاً وخدمات لحاجاته أثناء حياته ومن حق المستهلك أن يعيش حياة أمنه ومستقرة وأن يعرف نوع ومحتوى السلع والخدمات التي يشتريها و أن يقول رأيه في السلع والخدمات التي تناسبه والحصول على الصالحة منها والقابلة للاستخدام بشكل سليم والمطالبة بالتعويض عن الأضرار الذي تسببها السلع الضارة. وأعطاء القانون المستهلك الحق في معرفة البيانات والموصفات الموجودة على ظهر السلعة وأن يقاضي منتج السلعة او بائعها عن طريق رفع الدعاوى إمام المحاكم او البلاغات والشكوى للجهات القضائية المختصة. كما أعطاه الحق في الاعتراض على أي إعلانات او دعايات تضلله او تخدعه عند شراء سلعه ضاره . ومن حقه الاعتراض بكل الوسائل على تلوث البيئة من العوادم الصناعية وعوادم السيارات والمواد الكيميائية والمبيدات والأتربة والمخلفات بكل أنواعها نظراً لما تسببه من أضرار على صحته او صحة أسرته . ودور الحكومة لحماية المستهلك 1- تشرع القوانين التي تحمي حقوقه 2- محاربة الغش التقليدي التجاري 3- منع استيراد السلع التي تثبت أنها غير صالحة 4- حمايته من الأضرار الصحية الناتجة عن استعمال أغذية غير صالحة . 5- أيجاد أجهزة رقابة ومدربة ومؤهلة. 6- عدم السماح باستخدام المواد الكيمائية والمبيدات بشكل غير قانوني 7- منع تصنيع السلع غير المطابقة للموصفات والمقاييس الصحية وأتلاف السلع المخالفة 8- محاربة الاحتكار 9- التوعية المستمرة للمستهلك بحقوقه من خلال الإعلام 10- منع الإعلانات المظللة والخادعة 11- تلبية احتياجاته من السلع والخدمات 12- منع الممارسات التجارية التي تغريه وتؤثر عليه. 13- تطوير أوضاع السوق حتى توفر له مجالات أكثر للاختيار السلعة بأسعار مخفضة https://www.facebook.com/216964431777597_332914616849244

الاختصاص النوعي لقاضي التنفيذ

الإختصاص النوعي لقاضي التنفيذ ــــــــــــــــــــــــــــــــــ المحامي/ جلال المرتضى ــــــــــــــــــــــــــــــــــ كما أن لقاضي التنفيذ اختصاصه المحلي في تنفيذ السندات التنفيذية ونظر منازعات التنفيذ الواردة على التنفيذ طبقاً للقواعد العامة لاختصاص قاضي التنفيذ الواردة في المادة (317) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني. فإن لقاضي التنفيذ اختصاصاً نوعياً ولاسيما في نظر منازعات التنفيذ..هذا الاختصاص أكده قانون المرافعات النافذ رقم (40) لعام 2002م الذي اعتبر قاضي التنفيذ محكمة قائمة بذاتها لها اختصاصها المحدد من القانون على سواها من المحاكم..فقاضي التنفيذ دون غيره يختص بالفصل في جميع منازعات التنفيذ المقدمة إليه أياً كانت قيمتها وأياً كانت صفتها، سواء كانت منازعة تنفيذ موضوعية أو منازعة تنفيذ وقتية، وهو أيضاً يختص بإصدار الأوامر الوقتية أو ما يسمى بالأوامر على عرائض، فقاضي التنفيذ يجمع أوصافاً ثلاثة، فهو قاض موضوعي وقاضي الأمور المستعجلة وقاض للأمور الوقتية، وتصدق عليه هذه الصفات في الآتي: أولاً: قاضي التنفيذ باعتباره قاضياً موضوعياً: قاضي التنفيذ يفصل في المنازعات الموضوعية المقدمة إليه بصفته القضائية باعتباره محكمة تصدر أحكاماً قضائية وباتباع إجراءات المحاكمة العادية..هذه المنازعات تقدم من أطراف التنفيذ أو من الغير، والتي يطلب فيها إصدار حكم قضائي قطعي في إجراءات التنفيذ، أي يطلب الحكم بصحتها أو ببطلانها، فمثال المنازعة المقدمة من أطراف التنفيذ المنازعة المقدمة من المنفذ ضده والمؤسسة على عيب في السند التنفيذي، كأن يكون غير قابل للتنفيذ إما لكونه غير نهائي أو أن يكون حكماً غير ملزم، أي كونه حكماً تقريرياً أو منشئاً الغير قابلة للتنفيذ..ومثال منازعة التنفيذ المقدمة من الغير دعوى استحقاق العقار المحجوز المادة (439) مرافعات. ثانياً: قاضي التنفيذ باعتباره قاضي الأمور المستعجلة: يختص قاضي التنفيذ بالفصل في المنازعات الوقتية أو ما يسمى (إشكالات التنفيذ) بصفته القضائية باعتباره قاضي الأمور المستعجلة، وباتباع إجراءات القضاء المستعجل مقتصراً في ذلك على الحكم بوقف التنفيذ أو الاستمرار فيه حتى يتم الفصل في موضوع المنازعة فيما بعد..ولا يجوز له هنا الحكم بصحة أو بطلان إجراءات التنفيذ كونه هنا قاضياً للأمور المستعجلة فحسب، ومثال ذلك أن يطلب المنفذ ضده وقف التنفيذ تأسيساً على أن السند التنفيذي غير ممهور بالصيغة التنفيذية. ثالثاً: قاضي التنفيذ باعتباره قاضياً للأمور الوقتية (الاختصاص الولائي): يختص قاضي التنفيذ بإصدار أوامر على عرائض بصفته الولائية طبقاً للاختصاص الولائي للقاضي والمنصوص عليه في القواعد العامة للاختصاص في المادة (246) مرافعات، أو طبقاً لقواعد اختصاص قاضي التنفيذ المنصوص عليه في المادة (318) مرافعات، ومثال ذلك أنه يصدر أمراً بتعيين حارس قضائي المادة (393) مرافعات. هذه جملة اختصاصات قاضي التنفيذ النوعية وله أيضاً اختصاص وسلطة الإشراف على إجراءات التنفيذ وعلى العاملين عليها من موظفي محكمة (قسم) التنفيذ، هذا الاختصاص في الإشراف محصور لقاضي التنفيذ دون غيره طبقاً للمادة (320) تنفيذ، فمثلاً لا يقوم بالأمر بالبدء في إجراءات التنفيذ غير قاضي التنفيذ، كما أن على قاضي التنفيذ التوقيع على ملف التنفيذ عقب كل إجراء من إجراءات التنفيذ..المادتين (320.319) تنفيذ. وما يجب الإشارة إليه هنا أن منازعات التنفيذ والمذكورة سلفاً واختصاص قاضي التنفيذ في نظرها يحكمها أصل عام متفق عليه منصوص عليه في المادة (498) تنفيذ، والتي تنص على أن: (جميع المنازعات المتعلقة بأصل الحق المحكوم فيه أو بصحة السند التنفيذي لا تعتبر من منازعات التنفيذ التي يختص بالفصل فيها قاضي التنفيذ)، إذاً فإن النص القانوني صريح في أن أي منازعة ترفع إلى قاضي التنفيذ ولو تحت مسمى منازعة تنفيذ وهي تمس أصل الحق المحكوم به أو حجية السند التنفيذي لا يختص بنظرها قاضي التنفيذ، ولكون منازعات التنفيذ متعلقة بالاختصاص النوعي لقاضي التنفيذ وتبعاً لذلك متعلقة بالنظام العام فإن على قاضي التنفيذ ولو من تلقاء نفسه واجب الحكم بعدم قبول أي منازعة تنفيذ أسست على خلاف القاعدة أو النص القانوني سالف الذكر..وما نأسف له عدم قيام كثير من قضاة التنفيذ بهذا الواجب القانوني والقضائي مما يؤدي إلى إطالة أمد إجراءات التنفيذ وعدم حصول المحكوم لهم على حقوقهم الشرعية إلا بعد زمن طويل وعناء شديد رغم وجود أحكام قضائية باتة قضت لهم بهذه الحقوق. إذاً فعلى قاضي التنفيذ ولو من تلقاء نفسه أن يحكم بعدم قبول أي منازعة تنفيذ لا تعد من منازعات التنفيذ التي يختص بنظرها قاضي التنفيذ، وكذلك عليه أن يصحح من الوصف القانوني الخاطئ الذي يضفيه الخصوم على منازعتهم وعليه ولو من تلقاء نفسه أن يرفض أي طلب تنفيذ ليس من اختصاصه نظره، فعليه مثلاً رفض أي طلب تنفيذ لحكم غير نهائي أو غير مشمول بالنفاذ المعجل أو لم ينص القانون على نفاذه المعجل..وعليه رفض أي منازعة تنفيذ تمس أصل الحق المحكوم به في السند التنفيذي أو تمس حجية هذا السند. وكذلك على قاضي التنفيذ أن يصحح الوصف الخاطئ الذي يضفيه الخصوم على منازعات التنفيذ التي يقدمونها، وذلك من هذا الوصف الخاطئ إلى الوصف والتكييف القانوني السليم، وثمرة هذا التصحيح اتباع الإجراءات القانونية السليمة لنظر هذه المنازعات والتي تكفل للمحكوم لهم الوصول إلى حقوقهم المحكوم بها في أقرب وقت ممكن، إذاً فإن إجراءات نظر منازعات التنفيذ الموضوعية غير إجراءات نظر منازعات التنفيذ الوقتية..فهذه الأخيرة تنظر بإجراءات القضاء المستعجل، كما أنه لا يجوز قبولها بعد تمام التنفيذ بخلاف المنازعات الموضوعية التي تنظر بإجراءات نظر الدعوى العادية كما أنه يجوز تقديمها بعد تمام التنفيذ..فمثلاً لو كيف رافع المنازعة منازعته على أنها منازعة تنفيذ وقتية(إشكال في التنفيذ) وأسس ذلك على سبق التنفيذ أو طلب الحكم صحة أو بطلان التنفيذ ولم يطلب الوقف أو السير في التنفيذ فإن هذه المنازعة موضوعية لاوقتية على القاضي واجب تكييفها التكييف القانونية السليم والمضي في نظرها بإجراءات نظر منازعة التنفيذ الموضوعية، وكذلك الحكم فيها تبعاً لهذا التكييف. ومما يجدر التنويه إليه هنا بمناسبة الحديث عن واجب التفريق عند نظر منازعات التنفيذ بين منازعات التنفيذ الموضوعية ومنازعات التنفيذ الوقتية أن الواقع العملي وللأسف في الغالب لا يتقيد بهذا التفريق، فكم هي المنازعات الوقتية التي تنظر بإجراءات المنازعات الموضوعية بل وإجراءات طويلة جداً، وقد تطول لسنوات وهذا يخالف القانون ويخالف القصد الذي بسببه أجاز القانون رفع هذه المنازعات في التنفيذ، وهو ما نأمل تداركه لكي يحصل المحكوم لهم على المحكوم به في أسرع وقت ممكن وبأقل تكلفة، وإعمالاً لأحكام الشرع والقانون الحريصين على ذلك. منازعات التنفيذ..هذا الاختصاص أكده قانون المرافعات النافذ رقم (40) لعام 2002م الذي اعتبر قاضي التنفيذ محكمة قائمة بذاتها لها اختصاصها المحدد من القانون على سواها من المحاكم..فقاضي التنفيذ دون غيره يختص بالفصل في جميع منازعات التنفيذ المقدمة إليه أياً كانت قيمتها وأياً كانت صفتها، سواء كانت منازعة تنفيذ موضوعية أو منازعة تنفيذ وقتية، وهو أيضاً يختص بإصدار الأوامر الوقتية أو ما يسمى بالأوامر على عرائض، فقاضي التنفيذ يجمع أوصافاً ثلاثة، فهو قاض موضوعي وقاضي الأمور المستعجلة وقاض للأمور الوقتية، وتصدق عليه هذه الصفات في الآتي: أولاً: قاضي التنفيذ باعتباره قاضياً موضوعياً: قاضي التنفيذ يفصل في المنازعات الموضوعية المقدمة إليه بصفته القضائية باعتباره محكمة تصدر أحكاماً قضائية وباتباع إجراءات المحاكمة العادية..هذه المنازعات تقدم من أطراف التنفيذ أو من الغير، والتي يطلب فيها إصدار حكم قضائي قطعي في إجراءات التنفيذ، أي يطلب الحكم بصحتها أو ببطلانها، فمثال المنازعة المقدمة من أطراف التنفيذ المنازعة المقدمة من المنفذ ضده والمؤسسة على عيب في السند التنفيذي، كأن يكون غير قابل للتنفيذ إما لكونه غير نهائي أو أن يكون حكماً غير ملزم، أي كونه حكماً تقريرياً أو منشئاً الغير قابلة للتنفيذ..ومثال منازعة التنفيذ المقدمة من الغير دعوى استحقاق العقار المحجوز المادة (439) مرافعات. ثانياً: قاضي التنفيذ باعتباره قاضي الأمور المستعجلة: يختص قاضي التنفيذ بالفصل في المنازعات الوقتية أو ما يسمى (إشكالات التنفيذ) بصفته القضائية باعتباره قاضي الأمور المستعجلة، وباتباع إجراءات القضاء المستعجل مقتصراً في ذلك على الحكم بوقف التنفيذ أو الاستمرار فيه حتى يتم الفصل في موضوع المنازعة فيما بعد..ولا يجوز له هنا الحكم بصحة أو بطلان إجراءات التنفيذ كونه هنا قاضياً للأمور المستعجلة فحسب، ومثال ذلك أن يطلب المنفذ ضده وقف التنفيذ تأسيساً على أن السند التنفيذي غير ممهور بالصيغة التنفيذية. ثالثاً: قاضي التنفيذ باعتباره قاضياً للأمور الوقتية (الاختصاص الولائي): يختص قاضي التنفيذ بإصدار أوامر على عرائض بصفته الولائية طبقاً للاختصاص الولائي للقاضي والمنصوص عليه في القواعد العامة للاختصاص في المادة (246) مرافعات، أو طبقاً لقواعد اختصاص قاضي التنفيذ المنصوص عليه في المادة (318) مرافعات، ومثال ذلك أنه يصدر أمراً بتعيين حارس قضائي المادة (393) مرافعات. هذه جملة اختصاصات قاضي التنفيذ النوعية وله أيضاً اختصاص وسلطة الإشراف على إجراءات التنفيذ وعلى العاملين عليها من موظفي محكمة (قسم) التنفيذ، هذا الاختصاص في الإشراف محصور لقاضي التنفيذ دون غيره طبقاً للمادة (320) تنفيذ، فمثلاً لا يقوم بالأمر بالبدء في إجراءات التنفيذ غير قاضي التنفيذ، كما أن على قاضي التنفيذ التوقيع على ملف التنفيذ عقب كل إجراء من إجراءات التنفيذ..المادتين (320.319) تنفيذ. وما يجب الإشارة إليه هنا أن منازعات التنفيذ والمذكورة سلفاً واختصاص قاضي التنفيذ في نظرها يحكمها أصل عام متفق عليه منصوص عليه في المادة (498) تنفيذ، والتي تنص على أن: (جميع المنازعات المتعلقة بأصل الحق المحكوم فيه أو بصحة السند التنفيذي لا تعتبر من منازعات التنفيذ التي يختص بالفصل فيها قاضي التنفيذ)، إذاً فإن النص القانوني صريح في أن أي منازعة ترفع إلى قاضي التنفيذ ولو تحت مسمى منازعة تنفيذ وهي تمس أصل الحق المحكوم به أو حجية السند التنفيذي لا يختص بنظرها قاضي التنفيذ، ولكون منازعات التنفيذ متعلقة بالاختصاص النوعي لقاضي التنفيذ وتبعاً لذلك متعلقة بالنظام العام فإن على قاضي التنفيذ ولو من تلقاء نفسه واجب الحكم بعدم قبول أي منازعة تنفيذ أسست على خلاف القاعدة أو النص القانوني سالف الذكر..وما نأسف له عدم قيام كثير من قضاة التنفيذ بهذا الواجب القانوني والقضائي مما يؤدي إلى إطالة أمد إجراءات التنفيذ وعدم حصول المحكوم لهم على حقوقهم الشرعية إلا بعد زمن طويل وعناء شديد رغم وجود أحكام قضائية باتة قضت لهم بهذه الحقوق. إذاً فعلى قاضي التنفيذ ولو من تلقاء نفسه أن يحكم بعدم قبول أي منازعة تنفيذ لا تعد من منازعات التنفيذ التي يختص بنظرها قاضي التنفيذ، وكذلك عليه أن يصحح من الوصف القانوني الخاطئ الذي يضفيه الخصوم على منازعتهم وعليه ولو من تلقاء نفسه أن يرفض أي طلب تنفيذ ليس من اختصاصه نظره، فعليه مثلاً رفض أي طلب تنفيذ لحكم غير نهائي أو غير مشمول بالنفاذ المعجل أو لم ينص القانون على نفاذه المعجل..وعليه رفض أي منازعة تنفيذ تمس أصل الحق المحكوم به في السند التنفيذي أو تمس حجية هذا السند. وكذلك على قاضي التنفيذ أن يصحح الوصف الخاطئ الذي يضفيه الخصوم على منازعات التنفيذ التي يقدمونها، وذلك من هذا الوصف الخاطئ إلى الوصف والتكييف القانوني السليم، وثمرة هذا التصحيح اتباع الإجراءات القانونية السليمة لنظر هذه المنازعات والتي تكفل للمحكوم لهم الوصول إلى حقوقهم المحكوم بها في أقرب وقت ممكن، إذاً فإن إجراءات نظر منازعات التنفيذ الموضوعية غير إجراءات نظر منازعات التنفيذ الوقتية..فهذه الأخيرة تنظر بإجراءات القضاء المستعجل، كما أنه لا يجوز قبولها بعد تمام التنفيذ بخلاف المنازعات الموضوعية التي تنظر بإجراءات نظر الدعوى العادية كما أنه يجوز تقديمها بعد تمام التنفيذ..فمثلاً لو كيف رافع المنازعة منازعته على أنها منازعة تنفيذ وقتية(إشكال في التنفيذ) وأسس ذلك على سبق التنفيذ أو طلب الحكم صحة أو بطلان التنفيذ ولم يطلب الوقف أو السير في التنفيذ فإن هذه المنازعة موضوعية لاوقتية على القاضي واجب تكييفها التكييف القانونية السليم والمضي في نظرها بإجراءات نظر منازعة التنفيذ الموضوعية، وكذلك الحكم فيها تبعاً لهذا التكييف. ومما يجدر التنويه إليه هنا بمناسبة الحديث عن واجب التفريق عند نظر منازعات التنفيذ بين منازعات التنفيذ الموضوعية ومنازعات التنفيذ الوقتية أن الواقع العملي وللأسف في الغالب لا يتقيد بهذا التفريق، فكم هي المنازعات الوقتية التي تنظر بإجراءات المنازعات الموضوعية بل وإجراءات طويلة جداً، وقد تطول لسنوات وهذا يخالف القانون ويخالف القصد الذي بسببه أجاز القانون رفع هذه المنازعات في التنفيذ، وهو ما نأمل تداركه لكي يحصل المحكوم لهم على المحكوم به في أسرع وقت ممكن وبأقل تكلفة، وإعمالاً لأحكام الشرع والقانون الحريصين على ذلك. ا https://www.facebook.com/216964431777597_364679123672793

عيوب القرار الاداري

عيوب القرار الاداري (بحث في عيوب مخالفة القانون (السبب , الغاية )) أولا:-عيب مخالفة القانون أو عيب المحل من مقتضيات مبدأ المشروعية أن يكون القرار الإداري موافقاً من حيث الموضوع لمضمون القواعد القانونية، وقد أشارت المادة السابعة ثانياً/ هـ/1من قانون مجلس شورى الدولة المعدل الى انه : (يعتبر من أسباب الطعن بوجه خاص … أن يتضمن القرار خرقاً أو مخالفة للقانون والأنظمة والتعليمات). المطلب الأول: تعريف عيب مخالفة القانون يطلق على عيب مخالفة القانون بمعناه الضيق عيب المحل وهو موضوع بحثنا في هذا المجال، أما عيب مخالفة القانون بمعناه الواسع فيشمل عيوب القرار الإداري كافة، عيب الاختصاص والشكل والسبب وعيب الانحراف بالسلطة . ويقصد بعيب المحل أن يكون القرار الإداري معيباً في فحواه أو مضمونه وبمعنى آخر أن يكون الأثر القانوني المترتب على القرار الإداري غير جائز أو مخالف للقانون أياً كان مصدره سواء أكان مكتوباً كأن يكون دستورياً أو تشريعياً أو لائحياً أو غير مكتوب كالعرف والمبادئ العامة للقانون . المطلب الثاني: صور مخالفة القانون تتنوع صور مخالفة القرار الإداري للقانون فتارة تكون المخالفة لنص من نصوص القوانين أو اللوائح أو تطبيقاتها في حالة وجود القاعدة القانونية، وتارة تكون المخالفة في تفسير القوانين واللوائح أو في تطبيقاتها عندما تكون القاعدة القانونية غير واضحة وتحتمل التأويل . ومن صور مخالفة القانون التي اعتمدها القضاء الاداري الصور الآتية : 1-المخالفة المباشرة للقانون . 2-الخطأ في تفسير القاعدة القانونية . 3-الخطأ في تطبيق القاعدة القانونية. أولاً- المخالفة المباشرة للقاعدة القانونية: تتحقق هذه الحالة عندما تتجاهل الإدارة القاعدة القانونية وتتصرف كأنها غير موجودة وقد تكون هذه المخالفة عمدية كما لو منح رجل الإدارة رخصة مزاولة مهنة معينة لشخص وهو يعلم أنه لم يستوف شروط منحة الرخصة، وقد تكون المخالفة غير عمدية نتيجة عدم علم الإدارة بوجود القاعدة القانونية . والمخالفة المباشرة للقاعدة القانونية أما أن تكون مخالفة إيجابية تتمثل بقيام الإدارة بتصرف معين مخالف للقانون كما لو أصدرت قراراً بتعيين موظف من دون الالتزام بشروط التعيين أوان تكون المخالفة للقاعدة القانونية سلبية تتمثل بامنتاع الإدارة عن القيام بعمل يوجبه القانون مثل امتناعها عن منح أحد الأفراد ترخيصاً استوفي شروط منحه . والمخالفة المباشرة للقاعدة القانونية من أكثر حالات مخالفة القانون وقوعاً ووضوحاً في الواقع العملي، ومن ذلك مثلا أن يتم احالة الموظف على التقاعد قبل بلوغة السن القانونية المحدده قانونا. ثانياً- الخطأ في تفسير القاعدة القانونية: تتحقق هذه الحالة عندما تخطأ الإدارة في تفسير القاعدة القانونية فتعطي القاعدة معنى غير المعنى الذي قصد المشرع . والخطأ في تفسير القاعدة القانونية أما أن يكون غير متعمد من جانب الإدارة فيقع بسبب غموض القاعدة القانونية وعدم وضوحها، واحتمال تأويلها إلى معان عدة . وقد يكون متعمداً حين تكون القاعدة القانونية المدعى بمخالفتها من الوضوح بحيث لا تحتمل الخطأ في التفسير، ولكن الإدارة تتعمد التفسير الخاطئ، فيختلط عيب المحل في هذه الحالة بعيب الانحراف السلطة . وفي معنى الخطأ في التفسير أن تعمد الإدارة إلى مد نطاق القاعدة القانونية ليشمل حالات لا تدخل في نطاقها أصلاً، أو تضيف حكماً جديداً لم تنص عليه القاعدة القانونية . ([1]) ثالثاً- الخطأ في تطبيق القاعدة القانونية: يكون الخطأ في تطبيق القاعدة القانونية في حالة مباشرة الإدارة للسلطة التي منحها القانون إياها بالنسبة لغير الحالات التي نص عليها القانون، أو دون أن تتوافر الشروط التي حددها القانون لمباشرتها . ([2]) فإذا صدر القانون دون الاستناد إلى الوقائع المبررة لاتخاذه أو لم يستوف الشروط التي يتطلبها القانون فأنه يكون جديراً بالإلغاء . ويتخذ الخطأ في تطبيق القانون صورتين : الأولى تتمثل في حالة صدور القرار دون الاستناد إلى وقائع مادية تؤيده، ومثال ذلك أن يصدر الرئيس الإداري جزاءً تأديبياً بمعاقبة أحد الموظفين دون أن يرتكب خطأ يجيز ذلك الجزاء، أما الثانية فتتمثل في حالة عدم تبرير الوقائع للقرار الإداري، وهنا توجد وقائع معينة إلا أنها لا تكفي أو لم تستوف الشروط القانونية اللازمة لاتخاذ هذا القرار . ثانيا عيب السبب رقابة القضاء الإداري على سبب القرار الإداري تمثل جانباً مهماً من جوانب الرقابة القضائية على مشروعية القرار الإداري، ومقتضاها أن يبحث القاضي في مدى مشروعية الدوافع الموضوعية التي دعت الإدارة لإصدار قرارها، ونبحث فيما يلي عيب السبب ونتصدى لرقابة القضاء الإداري بشأنه . المطلب الأول: تعريف السبب سبب القرار الإداري هو الحالة الواقعية أو القانونية التي تسبق القرار وتدفع لإصداره . وبهذا المعنى فأن عيب السبب يتحقق في حالة انعدام وجود سبب يبرر إصدار القرار فيكون جديرا بالإلغاء وقد تدعي الإدارة بوجود وقائع أو ظروف مادية دفعتها لا صدارة ثم يثبت عدم صحة وجودها في الواقع . فإذا صدر قرار أداري دون أن يستند إلى سبب صحيح كما لو أصدرت الإدارة قرار بمعاقبة موظف لأنه أهان رئيسة ثم يتبين عدم صحة واقعة لإهانة فان القرار يكون معيبا بعدم مشروعية سببه وقد بدأ مجلس الدولة الفرنسي رقابته علي عيب السبب منذ عام 1907 بحكم مونو Mono برقابته علي وجود الوقائع وصحة تكييفا القانوني ثم حكم ديسي Dessay عام 1910 . وقد أنكر جانب من الفقه وجود السبب كعيب مستقل من عيوب القرار الإداري فقد ذهب العميد دوكي Duguit إلى أن السبب أو الباعث الملهم ليس ألا مجرد حالة سابقة على القرار تثير فكرة في ذهن مصدرة كما رده مجلس الدولة الفرنسي إلى عيب عدم الاختصاص في حالات الاختصاص المقيد وعيب الغاية في الحالات الأخرى بينما ذهب العميد هوريو Houriou إلى القول بأن عيب السبب يندرج في ضمن عيب مخالفة القانون .([3]) إلا أن الرأي المستقر فقها وقضاء أن عيب السبب مستقل عن العيوب الأخرى فقد تقدم أن عيب مخالفة القانون يتعلق بمحل القرار الإداري وهو الأثر القانوني المترتب على القرار أو مادته أو محتواة وبمعنى أخر فانه ذلك التغيير الذي يحدثه القرار سواء بإنشاء أو تعديل أو إلغاء مركز قانوني معين أما السبب فيتعلق بالحالة الواقعية أو القانونية التي قامت قبل إصدار القرار ودفعت إلى إصداره. وفي عيب الانحراف بالسلطة يتعلق العيب في الغاية أو الهدف الذي يسعى مصدر القرار إلى تحقيقه وهذه الغاية متصلة بالبواعث النفسية للشخص أو الجهة التي اتخذت القرار في حين يتمثل عيب السبب بعناصر ذات طبعية موضوعية متصلة بالقانون أو الوقائع ومستقلة عن الحالة النفسية لمصدر القرار . المطلب الثاني: شروط السبب في القرار الإداري استقر القضاء علي ضرورة توفر شرطين في سبب القرار الإداري : أولاً- أن يكون سبب القرار الإداري موجوداً: وهنا يجب أن يكون القرار الإداري قائما وموجودا حتى تاريخ اتخاذ القرار ويتفرع من هذا الشرط ضرورتان الأولى أن تكون الحالة الواقعية أو القانونية موجودة فعلا وألا كان القرار الإداري معيباً في سببه، والثاني يجب أن يستمر وجودها حتى صدور القرار فإذا وجدت الظروف الموضوعية لإصدار القرار ألا أنها زالت قبل إصدارة فإن القرار يكون معيبا في سببه وصدر في هذه الحالة، كما لا يعتد بالسبب الذي لم يكن موجودا قبل إصدار القرار ألا أنه تحقق بعد ذلك وأن جاز أن يكون مبررا لصدور قرار جديد . ثانياً- أن يكون السبب مشروعاً: وتظهر أهمية هذا الشرط في حالة السلطة المقيدة للإدارة عندما يحدد المشرع أسبابا معينه يجب أن تسند إليها الإدارة في إصدار بعض قراراتها فإذا استندت في إصدار قرارها إلى أسباب غير تلك التي حددها الشرع فأن قرارها يكون مستحقا للإلغاء لعدم مشروعيته ويجري القضاء في هذه الحالة على رقابة الأسباب القانونية من حيث وجودها أو عدم وجودها وقصر سلطته على تطبيق حكم القانون أي علي رقابة المشروعية فقط .وقد قضى مجلس الانضباط العام في قرار له بتاريخ 25/ 12/2003 (إن الذي يهم المجلس في مجال هذا الطعن البحث عن مدى مشروعية الأمر الإداري المطعون فيه وأصولية أسبابه وانسجامه مع متطلبات الصالح العام .. مما يكون الأمر الإداري المطعون فيه قد صدر خلافاً للمشروعية ولقواعد الاختصاص وخالياً من أسبابه القانونية …)([4]) ومع ذلك فقد درج القضاء الإداري على أنه حتى في مجال السلطة التقديرية لا يكفي أن يكون السبب موجودا بل يجب أن يكون صحيحا ومبررا لإصدار القرار الإداري. فضلاً عن أن جهة الإدارة كقاعدة عامة غير ملزمة بتسبيب قرارها ألا إذا أشترط المشرع ذلك أما إذا أفصحت عن هذا السبب من تلقاء ذاتها فأنه يجب أن يكون صحيحا وحقيقيا فأن لم يكن كذلك بأن كان وهميا أو صوريا كان القرار الإداري باطلا غير منتج لأي أثر . أما في حالة تعدد الأسباب التي يستند إليها القرار، وتبين أن بعض الأسباب صحيح ومشروع والأسباب الأخرى غير مشروعة فقد استقر القضاء الإداري على التفرقة بين الأسباب الدافعة أو الرئيسية وبين الأسباب غير الدافعة أو الثانوية والحكم بإلغاء القرار إذا كانت الأسباب المعيبة وغير الصحيحة هي الأسباب الدافعة أو الرئيسية في إصدار القرار ولا يحكم بإلغاء القرار إذا كانت الأسباب المعيبة هي الأسباب غير الدافعة أو الثانوية . المطلب الثالث: رقابة القضاء الإداري على السبب تطورت الرقابة علي سبب القرار الإداري من الرقابة على الوجود المادي للوقائع إلى رقابة الوصف القانوني للوقائع إلي أن وصلت إلي مجال الملائمة أو التناسب بين القرار الإداري والوقائع التي دفعت ألى إصداره . وبناء علي ذلك سنبحث في رقابة القضاء الإداري على السبب في ثلاث مراحل الرقابة على وجود الوقائع والرقابة على تكييف الوقائع والرقابة على ملائمة القرار للوقائع : أولاً- الرقابة على وجود الوقائع: الرقابة على وجود الوقائع المادية التي استندت أليها الإدارة في إصدار قرارها أول درجات الرقابة القضائية على سبب القرار الإداري فإذا تبين أن القرار المطعون فيه لا يقوم علي سبب يبرره فأنه يكون جديرا بالإلغاء لانتفاء الواقعة التي استند عليها. وقد بدأ مجلس الدولة الفرنسي في رقابته علي وجود الوقائع مع بداية القرن العشرين ومن أحكامه في هذا المجال حكم Trepont الذي قضي بإلغاء القرار الإداري الخاص بإحالة الطاعن على التقاعد لعدم ثبوت الواقعة التي اعتمدت عليها الإدارة في إصدار القرار وهي تقديم الطاعن طلبا بإحالته علي التقاعد . ([5]) وسار القضاء الإداري في مصر والعراق مع ما سار عليه مجلس الدولة الفرنسي في ذلك . ([6]) أما إذا صدر القرار بالاستناد إلى سبب تبين أنه غير صحيح أو وهمي وظهر من أوراق الدعوى أن هناك أسباب أخرى صحيحة فأنه يمكن حمل القرار على تلك الأسباب. ثانياً- الرقابة على تكييف الوقائع: وهنا تمتد رقابة القاضي الإداري لتشمل الوصف القانوني للوقائع التي استندت أليها الإدارة في إصدار قرارها فإذا تبين له أن الإدارة أخطأت في تكييفها القانوني لهذه الوقائع فإنه يحكم بإلغاء القرار الإداري لوجود عيب في سببه فإذا تحقق القاضي من وجود الوقائع التي استندت إليها الإدارة في إصدار قرارها ينتقل البحث فيما إذا كانت تلك الوقائع تؤدي منطقيا إلى القرار المتخذ . ومن اشهر أحكام مجلس الدولة الفرنسي في الرقابة على التكييف القانوني للوقائع حكمة في قضية Gomel عام 1914 فقد قضي بإلغاء قرار مدير أحد الأقاليم الذي رفض الترخيص للسيد جوميل بالبناء في منطقة أثرية على أساس أن هذا البناء سيشوه جمال المنظر الأثري ولما بحث المجلس التكييف القانوني للوقائع التي أستند إليها هذا القرار أعتبرها غير صحيحة وألغى قرار المدير.([7]) وجاء في قرار لمحكمة القضاء الإداري في العراق بقرارها المؤرخ في 18/11/1996 ( قرر إلغاء الأمر المتضمن حجز ومصادرة السيارة لعدم ارتكازه على سند من القانون وان تطبيق قرار مجلس قيادة الثورة كان في غير محله …) .([8]) ثالثاً- الرقابة على الملائمة: الأصل أن لا تمتد رقابة القضاء الإداري لتشمل البحث في مدى تناسب الوقائع مع القرار الصادر بناء عليها لان تقدير أهمية الوقائع وخطورتها مسألة تدخل في ضمن نطاق السلطة التقديرية للإدارة إلا أن أحكام مجلس الدولة في مصر وفرنسا أخذت تراقب الملائمة بين السبب والقرار المبني عليه لا سيما إذا كانت الملائمة شرطا من شروط المشروعية وأتضح ذلك جلياً في صدد القرارات المتعلقة بالحريات العامة وامتدت هذه الرقابة إلى ميدان القرارات التأديبية كذلك . ([9]) وبذلك يكون القضاء قد توسع في بسط رقابته علي العناصر الواقعية لركن السبب حتى بلغت أقصى درجاتها، لتشمل الملائمة ولاشك ان رقابة التناسب وعلى وجه الخصوص في القرارات التأديبية هي المجال الحقيقي لمجلس الانضباط في العراق فمع اعترافه بحرية الإدارة في توقيع الجزء أو عدم توقيعية علي الموظف فأن مشروعية قرارها تبقي رهنا بأن لا يشوبه غلو أو عدم ملائمة بين الذنب المقترف والعقوبة التأديبية . وفي ذلك قضى مجلس الانضباط العام في حكمه بعدد 122/1979 في 9/5/1979 (من شروط العقوبة المفروضة على الموظف أن تكون ملائمة مع الغايات المستهدفة منها)([10]) واستمر المجلس على نهجه هذا بعد صدور قانون تعديل قانون مجلس شورى الدولة رقم 106 لسنة 1989 وأصدر قرارات عديدة تشير إشارة واضحة إلى بسط المجلس رقابته على التناسب ومنها قراره الذي جاء فيه (وحيث لم يسبق للمعترضة ان عوقبت خلال السنة ولخدمتها الطويلة, فتكون عقوبة العزل شديدة ولا تتناسب مع الفعل, قررنا تخفيف العقوبة من العزل الى التوبيخ)([11]), ثالثا عيب إساءة استعمل السلطة أو الانحراف بها السلطة التي تتمتع بها الإدارة ليست غاية في ذاتها أنما هي وسيلة لتحقق الغاية المتمثلة بالمصلحة العامة للمجتمع، فإذا انحرفت الإدارة في استعمال هذه السلطة بإصدار القرارات لتحقق أهداف تتعارض مع المصلحة العامة فأن قرارها يكون مشوباً بعيب إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها ويعد هذا العيب من أسباب الطعن بالإلغاء التي ترد على القرار الإداري، ونتأول في هذا الجزء من الدراسة التعريف بهذا العيب وصورة ورقابة القضاء الإداري بشأنه . المطلب الأول: تعريف عيب إساءة استعمال السلطة يكون القرار الإداري معيبا بعيب إساءة استعمال السلطة إذا استعمل رجل الإدارة صلاحياته لتحقق غاية غير تلك التي حددها القانون ويتصل هذا العيب بنية مصدر القرار وبواعثه، لذلك يقترن هذا العيب بالسلطة التقديرية للإدارة ولا يثار إذا كانت سلطة الإدارة مقيدة بحدود معينة. وقد حظي هذا العيب بأهمية كبيرة في القضاء الإداري في فرنسا ومصر والأردن على السواء ألا أن أهميته تضاءلت لأنه يتصل بالبواعث النفسية الخفية لجهة الإدارة، وإثباته يتطلب أن يبحث القضاء في وجود هذه البواعث وهو غاية بعيدة المنال. لذلك أضفي القضاء علي هذا العيب الصفة الاحتياطية فلا يبحث في وجوده طالما أن هناك عيب أخر شاب القرار الإداري مثل عيب عدم الاختصاص أو عيب الشكل أو مخالفة القانون . ([12]) وإذا كان عيب الانحراف بالسلطة عيب قصدي أو عمدي يتعلق بنية مصدر القرار الذي غالبا ما يكون سيئ النية يعلم أنه سعي إلى غاية بعيدة عن المصلحة العامة أو غير تلك التي حددها القانون فأنه قد يحصل أن لا يقصد مصدر القرار الابتعاد عن المصلحة العامة ألا أنه يخرج على قاعدة تخصيص الأهداف فيكون القرار مشوبا بعيب الانحراف أيضاً. المطلب الثاني: صور إساءة استعمال السلطة مثلما هو الحال في سائر عيوب القرار الإداري يتخذ عيب الانحراف في استعمال السلطة صورا عده نتناولها تباعاً . أولاً- البعد عن المصلحة العامة: القانون لم يعط الإدارة السلطات والامتيازات ألا باعتبارها وسائل تساعدها علي تحقيق الغاية الأساسية التي تسعى إليها وهي المصلحة العامة . ([13]) وإذا ما حادت الإدارة عن هذا الهدف لتحقيق مصالح شخصية لا تمت للمصلحة العامة بصلة كمحاباة الغير أو تحقيق غرض سياسي أو استخدام السلطة بقصد الانتقام فإن قراراتها تكون معيبة بعيب الانحراف بالسلطة . ومن الجدير بالذكر في هذا المجال انه لا يكفي في هذا الصدد أن يتحقق نفع لأحد الأشخاص لتحقيق عيب الانحراف فإذا كان النفع أحد النتائج على القرار وليس هو غايته فالقرار ليس معيباً بعيب الانحراف، وتتحقق هذه الصورة في الانحراف في حالات عديدة كالقرار الذي يصدر ببواعث سياسية أو تحدياً لحكم قضائي أو تحايل عليه أو بدافع الانتقام([14]). ثانياً- مخالفة قاعدة تخصيص الأهداف: على الرغم من أن الإدارة تستهدف تحقيق المصلحة العامة دائماً فقد يحدد المشرع للإدارة هدفاً خاصاً يجب أن تسعى قراراتها لتحقيقه وإذا ما خالفت هذا الهدف فإن قرارها يكون معيباً بإساءة استعمال السلطة ولو تذرعت الإدارة بأنها قد قصدت تحقيق المصلحة العامة، وهذا ما يعرف بمبدأ تخصيص الأهداف ومثال ذلك قرارات الضبط الإداري التي حدد لها القانون أهدافاً ثلاثة لا يجوز للإدارة مخالفتها وهي المحافظة على الأمن العام والسكينة العامة والصحة العامة، فإذا خالفت الإدارة هذه الأهداف في قرار الضبط الإداري فإن قراراها هذا يكون مشوباً بعيب الانحراف بالسلطة وجديراً بالإلغاء . ثالثاً- إساءة استعمال الإجراءات: تحصل هذه الحالة من الانحراف عندما تستبدل الإدارة الإجراءات الإدارية اللازمة لإصدار قرار معين بإجراءات أخرى لتحقيق الهدف الذي تسعى إليه، وتلجأ الإدارة إلى هذا الأسلوب أما لأنها تعتقد أن الإجراء الذي اتبعته لا يمض لتحقيق أهدافها أو أنها سعت إلى التهرب من الإجراءات المطولة أو الشكليات المعقدة . وأياً كانت التبريرات فإن الإدارة تكون قد خالفت الإجراءات التي حددها القانون ويكون تصرفها هذا مشوباً بعيب إساءة السلطة في صورة الانحراف بالإجراءات . ومثال ذلك أن تلجأ الإدارة إلى الاستيلاء المؤقت على العقارات بدلاً من سيرها في طريق إجراءات نزع الملكية للمنفعة العامة تفادياً لطول إجراءات نزع الملكية، أو أن تقرر الإدارة انتداب موظف وهي تستهدف في الحقيقة معاقبته فتلجأ إلى قرارالانتداب لتجريده من ضمانات التأديب . المطلب الثالث: إثبات عيب إساءة استعمال السلطة الأصل في عيب الانحراف بالسلطة أن يقع عبء إثباته على عاتق من يدعيه فإن عجز عن ذلك خسر دعواه ولا يجوز للمحكمة أن تتصدى لهذا العيب من تلقاء نفسها، لا سيما وأن القرارات الإدارية تتمتع بقرينة المشروعية وعلى من يدعي مخالفتها للمشروعية إثبات ذلك . وبالنظر لصعوبة موقف المدعي وعجزه في أحيان كثيرة عن إثبات هذا الانحراف ما دام يتعلق بالنواحي النفسية لمصدر القرار، فقد درج القضاء الإداري على أنه إذا كان نص القرار أو ما تضمنه ملف الدعوى من أوراق ومستندات تؤدي إلى إثبات الإساءة أو الانحراف بالسلطة فإنه يجوز للقاضي أن يحكم من تلقاء نفسه بإلغاء القرار دون أن يحمل طالب الإلغاء إقامة الدليل على وقوع الانحراف . كذلك استقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي والمصري على قبول الدليل المستمد بكل طرق الإثبات أو الدلالة من مجرد قراءة القرار أو أسبابه التي بني عليها أو من طريقة إصدار القرار وتنفيذه والظروف التي أحاطت به لإثبات عيب الانحراف، وليس في القضاء الاداري العراقي ما يخالف ذلك . ويمكن للقضاء أن يستدل على وجود الانحراف من الظروف المحيطة بالقرار وتوقيت وطريقة إصداره وتنفيذه، كما يجوز استدعاء الخصوم لسؤالهم عن الوقائع المحيطة باتخاذ القرار للوقوف على أهداف الإدارة وبواعثها إذ أن المهم أن لا يبقى الادعاء بإساءة استعمال السلطة قولاً مرسلاً لا دليل عليه https://www.facebook.com/216964431777597_475391832601521

فسخ عقد الزواج

فسخ عقد الزواج دراسة مقارنة بين الفقة الاسلامي والقانون اليمني قال تعالى(وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف ولا تمسكوهن ضراراً لتعتدوا ومن يفعل ذلك فقد ظلم نفسه) الآية (231) من سورة البقرةوقال تعالى( يا أيها الذين آمنو لا يحل لكم أن ترثوا النساء كرها ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ماء آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينةٍ وعاشروهن بالمعروف فإن كرهتموهن فعسى أن تكرهوا شيئاً ويجعل الله فيه خيراً كثيراً ) الآية (19) من سورة النساء إهـــداء * إلى روح القاضي العلامة علي بن يحيى بن محمد الإرياني.. منارة العلم...ومثال الزهد . * إلى روح القاضي العلامة عبد الرحمن بن يحيى بن محمد الإرياني... حكيم اليمن ... ورجل القضاء والسياسة. * إلى روح الوالد العلامة عبد الله بن علي شجاع الدين... التزاماً بالنهج...ووفاء بالوعد...ووصلاً لما تقدم المقدمة الحمد لله الذي حدّ الحدود وشرع الأحكام والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله وصحبه الكرام..أما بعد، ، ، فهذا الكتاب يشتمل على فصلين الفصل الأول: وهو معقود لبيان ماهية فسخ عقد الزواج كتعريف الفسخ في اللغة وعند الفقهاء وفي القوانين، والأحكام العامة لفسخ الزواج في القانون اليمني، والفروق التي تميز فسخ الزواج عن غيره، الأساس الشرعي والقانوني لفسخ الزواج، أما الفصل الثاني: فيتضمن أسباب فسخ الزواج المتفق عليها والمختلف فيها وهو بيت القصيد من هذه الدراسة، وقد نهجنا في تأليف هذا الكتاب النهج المتبع في الدراسات المقارنة، حيث قمنا في بداية كل مسألة أو مفردة من مفردات هذا الكتاب ببيان هذه المسألة ثم استعراض أقوال الفقهاء فيها والأدلة التي أستدل بها هؤلاء الفقهاء، وذلك مما يحتاج له القاضي والمشتغل بالقانون لأن المادة (349) من قانون الأحوال الشخصية اليمني قد نصت على أن ( كل ما لم يرد به نص في هذا القانون يعمل فيه بأقوى الأدلة في الشريعة الإسلامية) كما نصت المادة (18) من القانون المدني على أن (المرجع في تفسير نصوص القوانين وتطبيقها هو الفقه الإسلامي والمذكرات الشارحة الصادرة من الهيئة التشريعية المختصة) وعلى هذا الأساس فمن اللازم على القاضي أو المشتغل بالقانون معرفة أقوال الفقهاء وأدلتهم لتفسير وتطبيق نصوص القانون والعمل بموجب ما ورد في هذه الأقوال عند عدم وجود النص لاسيما وأن نصوص قانون الأحوال الشخصية اليمني مجملة ومغرقة في العمومية والتجريد في حين أن قوانين الأحوال الشخصية في بقية الدول العربية مفصلة كما سنرى لاحقاً بإذن الله تعالى، وبعد ذكر أقوال الفقهاء وأدلتهم سوف نذكر نصوص قانون الأحوال الشخصية اليمني في هذه المسائل على حِده ونبين الوجهة التي اتجه إليها القانون اليمني أو المصدر الفقهي الذي أخذ به القانون اليمني، وبعدئذ نستعرض نصوص قوانين الأحوال الشخصية في الدول العربية بشأن هذه المسائل والتعليق على هذه النصوص، مع الإشارة إلى أحكام القضاء إن وجدت. ولا أزعم تكامل هذه الدراسة فالكمال لله وحده، وأسال الله أن يكون هذا العمل خالصاً لوجه الكريم وأن ينفع به إنه سميع مجيب. د. عبد المؤمن شجاع الدين صنعاء رمضان 1428هـ - أكتوبر 2007م الفصل الأول ماهية فسخ الزواج يشتمل هذا الفصل على أربعة مباحث.. المبحث الأول: تعريف فسخ عقد الزواج. المبحث الثاني: الفروق بين فسخ الزواج وغيره. المبحث الثالث: أثر فسخ الزواج وما إذا كان فورياً أم رجعياً. المبحث الرابع: الأساس الفقهي والقانوني لفسخ الزواج. المبحث الأول تعريف فسخ عقد الزواج ونبين فيه معنى الفسخ في اللغة وعند الفقهاء وفي نصوص القانون كما سنشير إلى الأحكام العامة لفسخ الزواج في القانون اليمني والملاحظات العامة على ذلك، وذلك على الوجه الآتي: المطلب الأول معنى الفسخ في اللغة وفي الفقه أولاً: معنى الفسخ في اللغة: الفسخ في اللغة النقض، فيقال: فسخ البيع أي نقضه وأزاله، وتفسخت الفأرة في الماء تقطعت، وفسخت العود فسخاً أزلته عن موضعه بيدك فانفسخ، وفسخت الثوب ألقيته، وفسخت العقد فسخاً أي رفعته وتفاسخ القوم العقد توافقوا على فسخه وفسخت الشيء فرقته، وفسخت المفصل عن موضعه أزلته، () وبذلك يتضح لنا أن الفسخ يطلق في اللغة على معان عدة متقاربة وهي: النقض، والتقطع، والإزالة، والإلقاء، والرفع، والتفّرق، والفساد، وهذه المعاني بينها قاسم مشترك وهو التغيير والتحويل، فهو قائم فيها كلها، فإن نقض الشيء يحول الأمر عما كان عليه سابقاً، كنقض البناء، وكذلك نقض العقد، فإنه مزيل لما يترتب عليه من الأحكام في الحال (). ثانياً: الفسخ في اصطلاح الفقهاء: الفسخ في اصطلاح الفقهاء لا يخرج عن نطاق معناه اللغوي فهو عندهم حل رابطة العقد المبرم سابقاً، وهدم لكل الآثار التي كانت قد ترتبت عليه بحيث لم يعد له وجود اعتباري، وذلك من وجهة نظر الشارع فقط، لأن الفسخ لا يمكن أن يعدم العقد من الناحية المادية، فإنه قد وجد بالفعل والموجود لا يمكن أن يعتبر معدوماً من ناحية الحس، ولكنه يعتبر معدوماً من حيث إنتاجه لآثاره التي رتبها عليه الشارع، فالانعدام هنا مجازي وليس حقيقياً، وإذا إنعدم العقد وأعتبر كأنه لم يكن، انهدمت كل ما ترتب عليه من أثار والتزامات وتحلل كل من المتعاقدين فيه من التزاماته فلا يستطيع أحدهما أن يلزم الآخر بشيء استنادا إلى العقد المفسوخ. المطلب الثاني معنى فسخ الزواج في القانون والأحكام العامة لفسخ الزواج في القانون اليمني الفرع الأول معنى فسخ الزواج في القانون هناك اختلاف في القانون بشأن اصطلاح فسخ الزواج، فهناك قوانين تسمى ذلك تطليقاً كالقانون المصري والمقصود بالتطليق في هذه القوانين هو التفريق في الزوجين بنظر القاضي لآن التطليق الذي يوقعه القاضي إنما يوقعه نيابة عن الزواج الذي يمسك زوجته بغير معروف، ولذلك يقال (طلق عنه القاضي)(). في حين تستعمل بعض القوانين اصطلاح التفريق مع اصطلاح الفسخ كالقانون السوري والقانون الأردني، في حين تستعمل بعض القوانين اصطلاح الفسخ مع اصطلاح التطليق كالقانون اليمني، وتستعمل بعض القوانين الاصطلاحات الثلاثة (الفسخ-التطليق-التفريق ) عند تناولها لأسباب فسخ عقد الزواج كالقانونين الكويتي والقطري. لم يتعرض القانون اليمني لتعريف فسخ الزواج في حين قام بتعريف الطلاق في المادة (58) واكتفي القانون اليمني بالنص في المادة (43) من قانون الأحوال الشخصية على أن (ينتهي الزواج بالفسخ أو بالطلاق أو الموت) ولعل تقديم الفسخ في النص لأهمية هذا الموضوع في الحياة الاجتماعية السائدة في اليمن لاسيما بعد أن تخلخلت العلاقات الاجتماعية نتيجة عوامل كثيرة لا داعي لذكرها هنا، كما أن القانون اليمني لم ينص على شروط الفسخ واكتفي في المادة (44) أحوال شخصية على النص بأنة (يشترط في الفسخ لفظه أو ما يدل عليه). وقد سلكت مسلك القانون اليمني قوانين الأحوال الشخصية في الدول العربية باستثناء القانون الكويتي حيث أحجمت هذه القوانين عن تعريف فسخ الزواج، وهذا ليس عيباً أو مأخذاً لأن التعريف ليس من وظائف القانون وإنما من وظائف شراح القانون، ولعل قوانين الأحوال الشخصية أحجمت عن تعريف الفسخ لكثرة وتنوع أسباب فسخ عقد الزواج فمن المتعذر ضبطها جميعاً في تعريف جامع مانع، أما قانون الأحوال الشخصية الكويتي فقد عرّف فسخ الزواج في المادة (99) التي نصت على أن (فسخ الزواج هو نقض عقده عند عدم لزومه أو حيث يمتنع بقاؤه شرعاً وهو لا ينقص عدد الطلقات) وهذا التعريف جامع إلى حد ما حيث يتناول أسباب الفسخ السابقة والمصاحبة للعقد والطارئة عليه. الفرع الثاني ملاحظات عامة على أحكام فسخ الزواج في القانون اليمني عنى القانون اليمني عناية بالغة بأحكام فسخ عقد الزواج، إذ تناول قانون الأحوال الشخصية رقم (20) لسنة 1992م أحكام الفسخ في المواد (16، 22، 30، 31، 45، 46، 47، 48، 49، 50، 51، 52، 53، 54، 55، 57، 134) وقد كانت أحكام الفسخ محلاً للتعديل في كل مرة كان يتم فيها تعديل قانون الأحوال الشخصية، حيث تم تعديل المواد (45، 46، 49، 51، 52، 53) بموجب القرار الجمهوري بالقانون رقم (27) لسنة 1998م، وبموجب هذا القرار أيضاً تم إلغاء المادة (56) التي كانت تنص على أن (الفسخ للأسباب المتقدمة والمبينة في هذا الباب يعتبر بائناً بينونة صغرى ولا يهدم عدد الطلقات ولا يعد طلقة)، في حين تم تعديل المادة (47) بموجب القانون رقم (34) لسنة 2003م. وتناول القانون اليمني لأحكام فسخ عقد الزواج على هذا النحو، وكذا التعديلات التي جرت على أحكام الفسخ في قانون الأحوال الشخصية دليل على اهتمام القانون اليمني بموضوع الفسخ، ومبادرة المقنن لتعديل القانون لمعالجة أوجه القصور في النصوص القانونية التي تناولت أحكام الفسخ في ضوء النتائج التي أسفر عنها تطبيق هذه النصوص خلال الفترة ما بين 1992م وحتى 2003م، وعلى التفصيل الذي سوف نبينه في موضعه. أما في هذه العجالة فسوف نكتفي بذكر الملاحظات العامة على أحكام فسخ عقد الزواج في القانون اليمني كي يكون الدارس على بينة من الأمر بداية، وحتى يكون ذلك منطلقاً لدراسة موضوع فسخ الزواج في القانون اليمني، وخلاصة هذه الملاحظات العامة على النحو الآتي: استعمل القانون اليمني بصفة عامة اصطلاح (الفسخ) ولم يستعمل اصطلاح (الانفساخ) إلا عند الفسخ للردة أو الامتناع عن الإسلام أو عندما يوجد بين الزوجين سبب من أسباب التحريم كالمصاهرة أو الرضاع، واستعمال القانون اليمني لاصطلاح (الانفساخ) في تلك المواضع مناسب كما سنرى تفصيلاً في تلك المواضع، كذلك لم يستعمل القانون اليمني اصطلاح (التفريق) إلا في اللعان والخلع وهذا الاستعمال مناسب أيضاً في ذلك الموضع كما سنرى تفصيلاً، كما أن القانون اليمني استعمل اصطلاح (التطليق) في الإيلاء والظهار وهذا الاستعمال مناسب كما سنرى تفصيلاً في موضعه. أحكام الفسخ ليست منتظمة في باب واحد كما أراد القانون اليمني، حيث خصص قانون الأحوال الشخصية الباب الأول من الكتاب الثاني لبيان أحكام فسخ الزواج وبالفعل تم استعراض الغالبية العظمى من أحكام الفسخ في ذلك الباب، إلا أن بعض أحكام الفسخ قد وردت خارج نطاق ذلك الباب، ومن هذه الأحكام الفسخ لبطلان العقد والفسخ لخياري البلوغ والإفاقة التي وردت في الباب الثالث في الكتاب الأول، علماً بأن قانون الأسرة القديم كان ينص على الفسخ لخيار البلوغ ضمن الباب المخصص لأسباب الفسخ وذلك في المادة (54) التي كانت تنص على أنه (إذا طلبت المرأة الحكم بالفسخ عند البلوغ حكم لها ووجب عليها رد المهر ما لم يكن قد دخل بها)، وكذا تعريف الغائب الذي ورد في (113) في الفصل الرابع من الباب الرابع في حين تناول القانون الفسخ لغياب الزوج في المادة (52) من الباب الأول من الكتاب الثاني، كما أن الفسخ لفقدان الزوج قد ورد في الفصل الرابع من الباب الرابع من القانون. أحكام فسخ الزواج في القانون اليمني وردت في نصوص مجملة خالية من التفصيلات، والعمومية والتجريد وإن كانا من سمات القاعدة القانونية وخصائصها إلا أن الإغراق في العمومية والتجريد يجعل القاضي والباحث والمتابع في حيرة من أمره عند تطبيق هذه النصوص المجملة، كما أن ذلك يؤدي إلى تفاوت واختلاف أحكام القضاء في المسألة الواحدة، فضلاً عن أن ذلك يفضي إلى عدم استقرار القواعد القضائية، والمقارنة بين نصوص القانون اليمني ونظيراتها في القوانين الأخرى تغني عن الإسهاب في هذا الموضوع. ولا سبيل أمام القاضي إزاء هذا الإجمال إلا معرفة المصدر الفقهي الذي استفاد القانون منه النص المجمل والرجوع إلى كتب الفقه عملاً بالمادة (18) من القانون المدني التي نصت على أن (المرجع في تفسير نصوص القوانين وتطبيقها هو الفقه الإسلامي والمذكرات الإيضاحية والكتب الشارحة الصادرة من الهيئة التشريعية المختصة) ومعلوم أن المذكرات الإيضاحية والكتب الشارحة لقانون الأحوال الشخصية الصادرة عن البرلمان لا وجود لها بخلاف قانون الأسرة الصادر عام 76م فقد صدرت مذكرة إيضاحية له وإن كانت عبارة عن تكرار لصياغة نصوص القانون ذاتها، ولذلك لم يبق من سبيل أمام القاضي أو المشتغل بهذا القانون إلا الرجوع إلى كتب الفقه التي استفاد منها القانون اليمني النص وكذا الرجوع إلى نصوص القوانين الأخرى التي توافق القانون اليمني لمعرفة بعض هذه التفصيلات كما هو الحال بالنسبة إلى طريقة وإجراءات عمل المحكمين في الفسخ للضرر كما سنرى، أما في حالة عدم النص في القانون اليمني على مسألة من المسائل فسنبين الحكم في ذلك في الفقرة ما بعد التالية. أسباب فسخ الزواج في القانون اليمني محصورة في الفسخ لخياري البلوغ والإفاقة والفسخ لبطلان العقد والفسخ للعيب والفسخ لانعدام الكفاءة والفسخ للامتناع عن الإسلام أو الردة والفسخ لعدم الإنفاق والفسخ لغيبة الزوج أو فقدانه أو حبسه والفسخ للكراهية والفسخ لإدمان الخمر أو المخدرات، ويلحق بالفسخ التطليق للإيلاء والظهار والفرقة باللعان، ويلاحظ على أسباب الفسخ المنصوص عليها في القانون اليمني أنها لم تتناول الفسخ للتدليس وكذا الفسخ للزنا أو للإعسار في المهر أو لنقصان المهر أو للتزوج بأخرى وليس هذا عيباً في القانون اليمني، أما الفسخ للضرر فهناك خلاف على أشده فيما يتعلق بمدى أخذ القانون اليمني بهذا السبب من أسباب الفسخ وسوف نبين ذلك تفصيلاً في موضعه بإذن الله تعالى. أما بالنسبة للفسخ لتخلف الشرط أو الوصف فلم ينص عليه القانون اليمني ضمن أسباب الفسخ وإن كان هذا القانون قد أجاز للمرأة الاشتراط حين العقد البقاء في دارها أو أن يكون لها مسكناً مستقلاً يجمعها مع زوجها فقط حسبما ورد في المادتين (40، 42). وقد انفرد القانون اليمني بالنص على فسخ الزواج بسبب إدمان الزوج للخمر والمخدرات، في حين لم تنص قوانين الدول العربية على مثل هذا السبب كما سنرى. نصت المادة (349) من قانون الأحوال الشخصية اليمني على أن (كل ما لم يرد به نص في هذا القانون يعمل فيه بأقوى الأدلة في الشريعة الإسلامية) وإعمال أقوى الأدلة على النحو الذي ورد في هذا النص ليس يسيراً فضلاً عن أن صياغة هذا النص معيبة وتحديداً عندما ذكر بأنه يعمل بأقوى الأدلة فالعمل يتم بالقول الفقهي الذي يستند إلى أقوى الأدلة، إذا كان مراد القانون اليمني ذلك، كما أن الرجوع إلى أقوى الأدلة أو أقوى المذاهب أو أرجحها مهمة يعجز عنها كبار الفقهاء والقضاة في العصر الراهن، وقد ذكر ذلك فضيلة الأستاذ الدكتور/ محمد سليم العوا- أمين عام رابطة علماء العالم الإسلامي حينما عرض عليه مشروع تعديل المادة الثالثة من قانون الأحوال الشخصية المصري بحيث تنص على أن (يعمل فيما لم يرد بشأنه نص في القانون إلى أرجح الأقوال في المذاهب الأربعة) بدلاً من النص الحالي الذي يقضي بأن (يعمل فيما لم يرد بشأنه نص في القانون بالقول الراجح في مذهب الإمام أبي حنيفة)، فقد قال الأستاذ الدكتور/ العواما نصه (تنص المادة الثالثة من مواد إصدار مشروع القانون على أن يعمل فيما لم يرد بشأنه نص في تلك القوانين "قوانين الأحوال الشخصية والوقف" بأرجح الأقوال في مذهب الإمام أبي حنيفة، وذلك عدا قواعد الإثبات فيعمل في شأنها بأرجح الأقوال في المذاهب الفقهية الأربعة. والإحالة إلى أرجح الأقوال في مذهب الإمام أبي حنيفة إحالة إلى قول معروف محدّد في المذهب، يعرفه قضاة الأحوال الشخصية في مصر ويعرفون مصادره وموارده، ويتعاملون معه مائة سنة (لائحة القضاء الشرعي سنة 1897)، ويعرفه طلاب العلم الشرعي والقانوني فيما يدرسونه من مادتي تاريخ الفقه وتاريخ المذاهب في كليات الشريعة والقانون وفيما يتداولونه من مؤلفات أعلام العلماء الذين كتبوا في مادة (المدخل لدراسة الفقه الإسلامي) منذ أنشئت مدرسة الحقوق الخديوية في هذا القرن حتى اليوم. أما الإحالة إلى أرجح الأقوال في المذاهب الأربعة الفقهية فهو تكليف بما يشبه المستحيل، لأن لكل مذهب أصوله وقواعده التي يتم في ضوئها اختيار أرجح الأقوال فيه. والمقرر شرعاً وفقهاً أنه لا يحكم بمذهب على مذهب، أي أنه لا يجوز أن يقال: إن هذا أحق من ذلك، لأن مذهباً أخذ بالأول ومذهباً آخر أخذ بالثاني. بل يكون الترجيح بالدليل وقوته وسلامة وضعه في موضع الاستدلال (ما يسميه الفقهاء مأخذ الدليل). ولذلك لا يرجح حتى بالكثرة، كأن نقول: إن ثلاثة مذاهب إذا اتفقت على قول فهو أرجح من القول الذي أخذ به مذهب واحد، وتكليف القاضي بأن يختار أرجح المذاهب الأربعة، بل أرجح الأقوال فيها معناه تكليفه ببحث كتب هذه المذاهب كافة.. وهي آلاف الكتب المطبوعة سوى المخطوطات التي لا يعلم عددها إلا الله، ثم دراسة أدلة الأقوال في كل مذهب، علماً بأن في بعض المذاهب عشرة أقوال في المسألة الواحدة، واختيار أرجح الأقوال ليقضي به. ولا يختلف اثنان عالمان بالفقه على أن هذه المهمة في حكم المستحيل. ولو بقي هذا النص على حاله فسيفتح أبواباً لا تنتهي للطعن في الأحكام المبنية عليه، كما أنه ستتضارب أحكام القضاء تضارباً يهدر الثقة بها، وذلك يقتضي بأن تسد ألذرائع إليهما، ويحال بين التشريع وبين أن يوقع القضاء فيهما أو في أيهما. ولذلك أرى أن الاقتصار على الإحالة في المسائل التي ليس فيها نص في القوانين إلى أرجح الأقوال في مذهب الإمام أبي حنيفة يحقق استقرار أحكام القضاء واتساقها ويحقق استقرار التشريع ذاته بعد أن ألف الناس جميعاً تطبيق هذا المذهب لأكثر من قرن من الزمان في محاكم الأحوال الشخصية في مصر. وقد أخذ بهذا التوجه مجلس الشورى عند مناقشته لمشروع القانون، وحري بمجلس الشعب أن يذهب المذهب ذاته. وأضاف مجلس الشورى الإحالة إلى الإثبات الذي أغفل المشروع ذكره، وهي إضافة صحيحة جيدة) (). المبحث الثاني الفروق بين فسخ الزواج وغيره ويشتمل هذا المبحث على ثلاثة مطالب، الأول نبين فيه الفرق بين فسخ عقد الزواج وإبطاله وانفساخه، وفي المطلب الثاني: نذكر فيه الفرق بين فسخ الزواج والطلاق، أما المطلب الثالث: فسوف نذكر فيه مناط التفرقة بين ما يُعد طلاقاً وما يُعد فسخاً. المطلب الأول الفرق بين الفسخ والإبطال البطلان في اللغة: هو سقوط الشيء لفساده، فيقال: بطل دم القتيل إذا ذهب هدراً بلا ثأر ولا دية، ومنه قيل للشجاع: بطل لأنه يعرض دمه أو دم غيره للبطلان، والباطل ما لا ثبات له عند التثبت منه، ومنه قيل لخلاف الحق (باطل) (). والبطلان عند الفقهاء: عدم صحة العمل ذي الأثر الشرعي في نظر الشارع، بحيث يعد وجوده كعدمه لمخالفته ناحية يوجب الشارع مراعاتها فيه، فلا يترتب عليه أثره الشرعي الخاص من نشوء حق أو سقوط تكليف ( ). ويجري ذلك في العبادات الدينية والأعمال والمعاملات المدنية على السواء فبطلان الصلاة والصيام مثلاً هو عدم اعتبارهما شرعاً، فلا يبرئان ذمة المكلف بهما من الواجب، بل يبقى مكلفاً بإعادتهما، وبطلان التصرف الشرعي من بيع وشراء وزواج وطلاق وإقرار وإبراء وأخذ وعطاء وسائر المعاملات هو عدم حصول الآثار المقررة لها شرعاً بين الناس، من امتلاك وانتفاع واستباحة واستمتاع وسائر الحقوق والثمرات والمصالح التي جعل ذلك التصرف سبيلاً إليها وسبباً منشئاً لها. وهذا هو البطلان المطلق ذاته عند القانونيين وعلى ذلك يمكن تعريف البطلان في الاصطلاح الفقهي بأنه (تجرد التصرف الشرعي عن اعتباره وآثاره في نظر الشارع)(). أما الإبطال فهو عد الشيء باطلاً، وكما أن العقد ينقض بالفسخ فإنه ينقض بالإبطال، ولكن الإبطال غير الفسخ، فالإبطال معناه اعتبار العقد باطلاً من أساسه، والعقد الباطل هو العقد (الذي ليس مشروعاً بأصله ) أي له وجود حسي فقط دون أن يكتسب وجوداً اعتبارياً ما في نظر الشارع(). فالعقد في حالة البطلان غير منعقد أصلاً كمولود يولد ميتاً. وأما الفسخ فهو حل لعقد كان قد انعقد وأعتبر منتجاً لآثاره في نظر الشارع ولو بالجملة وعلى هذا الأساس فلا يكون فسخ العقد إلا بعد سبق الانعقاد، على خلاف الإبطال، فإنه لا يرد إلا تقريراً لانعدام عقد ظن الناس انه منتج لآثاره. فالفسخ هو الحالة التي نواجه فيها عقداً منعقداً منتجاً لآثاره بين طرفيه ولكن رافقه أو طرأ عليه طارئ ما سبب العمل على حله فهو كشخص حي تطرأ عليه الوفاة. أما الإبطال فهو الحالة التي نواجه فيها عقد منعدماً في نظر الشارع فهو كشخص ميت منذ ولادته (). والفسخ إما أن يكون إرادياً كما في الفسخ بسبب العيب القديم في أحد الزوجين فإن للزوج السليم أن يفسخ وأن لا يفسخ كما سيأتي، وإما أن يكون غير إرادي كما في حالة ردة أحد الزوجين حيث أن الفسخ هنا يقع بحكم الشرع ولا خيار للزوجين أو أحدهما في المضي في هذا الزواج أو عدم المضي فيه، فإن كان الفسخ إرادياً سمي فسخاً، وأن كان غير إرادي سمي إنفساخاً (). هذا وقد يعبر بعض الفقهاء عن الإنفساخ بالبطلان نظراً لتشابههما من حيث الأثر، لكن الواقع الأمر يدل على أن بين البطلان والإنفساخ فرقاً بيناً، وذلك من الوجوه الآتية: "أ" فبطلان العقد يكون عن مخالفة لنظامه التشريعي في أركان العقد، فالعقد يكون في أصله باطلاً أي معدوماً اعتباراً، أما الإنفساخ فإنما يكون بعد تمام الانعقاد لسبب طارئ يمتنع معه بقاء العقد بعد وجوده، كردة أحد الزوجين. "ب" ويفترق أيضاً بطلان العقد عن إنفساخه من ناحية أخرى، هي أن البطلان يكون العقد معه معدوماً من أصله أبداً، أما الإنفساخ فقد يرفع العقد من أصله فيكون رجعياً، كما لو كان بين الزوجين سبباً من أسباب التحريم عند عقد الزواج، وقد يكون أثره فورياً فيزول به العقد اعتباراً من وقت الإنفساخ فقط، كالفسخ لغيبة الزوج(). هذا هو الفرق بين الإنفساخ والإبطال في نظر فقهاء المسلمين.ولعلماء القانون تفصيل آخر يخالف ما عليه فقهاء المسلمين، ذلك أنهم يميزون في تسمية زوال العقد بين حالتين: "أ" حالة أحد عيوب الرضا عند تكوين العقد، وهنا يسمون إزالة العقد بإرادة من عيب رضاه (إبطالاً نسبياً ) ويصفون العقد في هذه الحالة بأنه (قابل للإبطال) "ب" حالة وجود سبب طارئ يتعلق بتنفيذ العقد لا بتكوينه، وهنا يسمون الإزالة (فسخاً) أو (إنفساخاً) بحسب الأحوال. ويعرفون الفسخ بأنه (انتهاء العقد بأثر رجعي نتيجة سبب غير البطلان المقارن لانعقاده)(). وبذلك يتضح أن فقهاء المسلمين يفرقون بين الإبطال والفسخ على أساس أن الإبطال تقرير لانعدام العقد مُنذ نشوئه انعداماً تاماً، وكأنه لم يكن في نظر الشارع، وأن الفسخ حل لعقد كان قد وجد ثم اقتضت نقضه وإزالته أمور كثيرة سواءً كانت مرافقة له أو طارئة عليه. فالفسخ عندهم إزالة والإبطال تقرير لزوال وكذلك فإن العقد الذي طرأ عليه القضاء بالإبطال لا يمكن أن يعتبر له أي أثر بخلاف الفسخ إذ قد تبقى له بعض الآثار كما سنرى لاحقاً. أما علماء القانون فيفرقون بين الفسخ والإبطال على أساس أن الإبطال لا يرد إلا على عقد كان معتلاً في أساسه ومستوجباً للنقض أو قابلاً له منذ نشوئه، وان الفسخ نقض لعقد كان قد تم مستوفياً لجميع شرائطه وأركانه، ثم تعذر أو تعسر تنفيذه فاستحق الفسخ أو الحل. فالفسخ عند فقهاء المسلمين يرد على العقد الصحيح وعلى العقد الفاسد، أما علماء القانون فالفسخ عندهم لا يرد إلا على العقد الصحيح فقط، أما العقد الفاسد فلا يرد عليه عندهم إلا الإبطال، لأن الفسخ قاصر عندهم على حالة التعذّّر أو الامتناع عن تنفيذ العقد الصحيح(). ولا يخفي ما في نظرة فقهاء الإسلام من دقة متناهية، إذ أن العقد الفاسد هو عقد قائم من الناحية المادية وقائم من وجهة نظر الشارع بالجملة، وذلك لاستكماله جميع أركانه وشروط انعقاده، وأن كان وجوده غير تام لانعدام أحد شروط الصحة فيه، أو اقترانه بشرط غير صحيح أو ما شابه ذلك، وبذلك يصح إيراد الفسخ عليه دون الإبطال، فهو عقد قائم بالجملة رغم اعتلاله، والإبطال لا يرد إلا على عقد منعدم تماماً في نظر الشارع وهو الباطل، أما الفاسد فليس كذلك(). المطلب الثاني الفرق بين فسخ الزواج والطلاق عند المقارنة بين الفسخ والطلاق في شتى النواحي تتجلى لنا أوجه الاتفاق والاختلاف بينهما، وبيان ذلك على النحو الآتي: أولاً: الطلاق والفسخ في اللغة لفظان يدلان على معنيين متقاربين. فالطلاق في اللغة هو الحل والانحلال، والفسخ هو نقض ورفع، ومعناهما هو حل الشيء، إلا أن الفسخ يفيد حل الشيء حلاً نهائياً بمعنى إعدامه تماماً، أما الطلاق فإنه يشعر بحل الشيء حلاً جزئياً بمعنى إيقاف مفعوله و هذا الفرق في اللغة بين لفظي الطلاق والفسخ وإن كان ضعيفاً وبسيطاً إلا أن له أهمية كبرى لا ينبغي تجاهلها، ويظهر ذلك جلياً في الآثار الناتجة عن الفسخ والطلاق لدى الفقهاء على النحو الذي سنبينه لاحقاً. ثانياً:الطلاق إنهاء للرابطة العقدية وإيقاف لامتداد آثار العقد، أما الفسخ فهو حل ونقض للرابطة العقدية وشتان بين الإنهاء والحل، فالإنهاء إيقاف لمفعول العقد مع الإقرار ضمناً بصحة نشوئه، أما الحل فهو إعدام للعقد من أصله، واعتباره كان لم يكن وقد ذكر ذلك الفقيه الحنفي أبن نجيم في تعريفه للفسخ قائلاً (أن الفسخ يجعل العقد كأن لم يكن)() فالطلاق إيقاف لاستمرار العقد والفسخ إعدام للعقد من أساسه(). ثالثاً:الفسخ لا يكون إلا لسبب داع إليه سواءً كان هذا السبب مرافقاً للعقد كما في العقد الفاسد أو خيار البلوغ، أو طارئاً عليه كما في ردة أحد الزوجين وخلافه فعند تحقق السبب يفسخ النكاح تلقائياً أو يرفع أمره للقاضي فيحكم بفسخه كما سيأتي، أما الطلاق فهو إنهاء للعقد وإيقاف لاستمرار آثاره دون حاجة لأي سبب من تلك الأسباب المتقدمة، بل سببه الوحيد هو صدور اللفظ الموقع له. رابعاً: الفسخ قد يقع بمجرد قيام سببه كما في حالات الإنفساخ بالرده أو بالإباء عن الإسلام، وقد يقع بحكم القاضي بأي لفظ كان، كما في حالات الفسخ القضائي بسبب العيب وغيره، أما الطلاق فلا يقع إلا بألفاظ مخصوصة صريحة كانت طالق، أو كناية كقول الزوج لزوجته: أذهبي، أو لا حاجة لي بك، وغير ذلك، مع نية الطلاق. علماً بأن القانون اليمني قد اشترط أن يكون الفسخ بلفظه أو ما يدل عليه تأكيداً للفرق بين الفسخ والطلاق في هذا الشأن. خامساً: الطلاق أثر من آثار العقد، بحيث إذا كان العقد غير صحيح لم ينجم عنه هذا الأثر. أما الفسخ فليس كذلك، بل هو نقض للعقد وهدم لآثاره. وفرق كبير بين ما هو أثر للشيء وما هو ناقض له(). سادساً: ليس للزوج على زوجته في الطلاق إلا ثلاث طلقات فقط تصبح بعدها أجنبية عنه من كل وجه، ولا تحل له ثانية حتى تنكح زوجاً غيره، عملاً بقوله تعالى:("الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان")() ولذلك إذا طلق الرجل زوجته مرةً واحدة، نقص ذلك من حقه، وأصبح يملك على زوجته طلقتين فقط، فإذا كررها نزل حقه إلى واحدة، فإذا وقعت الثالثة حرمت عليه ولم تعد تحل له إلا بعد أن تنكح زوجاً غيره. أما الفسخ فليس إنهاءً للعقد بل هو هدم للعقد فإنه يعود عليه بالنقض، ولذلك لا ينقص من عدد الطلقات التي يملكها الزوج على زوجته. فلو تزوج إنساناً إمرأهً بعقد صحيح ثم فسخ هذا الزواج بسبب من أسباب الفسخ كما في خيار البلوغ، أو لعدم الإنفاق ثم عاد إلى زوجته ثانية بعقد صحيح، كان له عليها ثلاث طلقات لا ينقص الفسخ منها شيئاً وهذا باتفاق الفقهاء، إذ أن الفسخ غير الطلاق فلا يقاس عليه(). سابعاً:الطلاق والفسخ متساويان في وجوب العدة بهما على الزوجة ولم يخالف في ذلك غير الظاهرية، إذ العدة عندهم لا تجب إلا بالموت والطلاق بائناً كان أو رجعياً فقط، أما الفسخ فلا تجب العدة به إلا في حالة الفسخ بسبب خيار العتق، ويعللون ذلك بأن الرسول أمر بريره بالاعتداد ولم يأمر غيرها فلا تكون العدة واجبة إلا في هذه الحالة التي ورد بها نص، فقد روي عن أبن عباس: (أن النبي خير بريره بعدما عتقت، فاختارت نفسها، وأمرها أن تعتد عدة الحرة) رواه أحمد والدار قطني. كما روي عن الأسود عن عائشة قالت: (أمرت بريره أن تعتد بثلاث حيضات) رواه أبن ماجة(). لكن جمهور الفقهاء يردون ما أستدل به الظاهرية من اختصاص المخيرة للعتق دون غيرها بوجوب العدة عليها وعدم جواز قياس غيرها عليها، بأن القياس هنا صحيح، ذلك أن المخيرة للعتق والمطلقة تتساويان في الحاجة إلى وجوب العدة ، ذلك أن المعنى في وجوب العدة على المطلقة والمخيرة للعتق إنما هو إستبراء الرحم، وذلك موجود في المفسوخ نكاحها بعد الدخول مطلقاً، فكان القياس صحيحاً لذلك ولا يضر اختلاف الطلاق عن الفسخ في بعض الوجوه ما دام الاتفاق بينهما قائماً في علة وجوب العدة وهي الدخول بالزوجة(). ثامناً: العدة في الطلاق الرجعي والطلاق البائن بينونة صغرى: يقع فيها الطلاق على الزوجة لأن أثار الزوجية لا زالت باقية بالجملة بين الزوجين، فالزوج هو الإنسان الوحيد الذي يستطيع أن يستعيد زوجته إلى عصمته في هذه العدة، سواء بعقد جديد كما في البينونة الصغرى أو بدون عقد كما في الرجعي، إذ أن الفرقة التامة من كل وجه لا تقع في الطلاق إلا بعد انتهاء العدة سواءً أكانت من بينونة صغرى أو من رجعي. ويستثني الحنفية من ذلك حالة الطلاق البائن، فإن الطلاق يقع في عدة الرجعي دون البائن، هذا إذا كان البائن الأول منجزاً، فإن كان معلقاً على شرط لم يحصل بعد، وورد عليه البائن منجزاً أو معلقاً فإنه يلحقه، لأن البينونة لم تقع بالأول لتعلقه على شرط لم يتحصل بعد، فيلحقه الطلاق الثاني بائناً كان أو رجعياً(). أما عدة الطلاق البائن بينونة كبرى فتنفصم فيها عرى الزوجية من كل وجه، ويعتبر فيها الزوج أجنبياً كغيره من الأجانب الآخرين بالنسبة لزوجته، ولذلك لا يقع فيها طلاق على الزوجة مطلقاً. أما في عدة الفسخ، فلا يلحق فيها الطلاق المعتدة عند جمهور الفقهاء وأستثنى الحنفية من ذلك صورتين فقط يلحق فيها الطلاق المعتدة من الفسخ وهما. -الردة عن الإسلام من قبل أحد الزوجين إذا لم يصاحبها لحاق بدار الحرب، فإذا صاحبها لحاق بدار الحرب لم يقع الطلاق فيها. فلو ارتدت الزوجة المسلمة – والعياذ بالله تعالى – ثم لحقت بدار الحرب فطلقها زوجها قبل انقضاء عدتها، لم يقع عليها الطلاق، بحيث لو عادت إلى الإسلام ورجعت إلى زوجها، لم يحسب ذلك الطلاق عليه، ولم ينقص من حقه أما إذا ارتدت ولم تلحق بدار الحرب وطلقها الزوج في عدتها وقع ذلك الطلاق عليها. إباء الزوجة غير الكتابية الدخول في الإسلام، أو في أي دين سماوي أخر بعد إسلام زوجها، فلو أسلم الزوج غير المسلم وكانت زوجته مشركة غير كتابية، كأن تكون مجوسية مثلاً وعرض عليها الإسلام فرفضت ذلك ووقعت الفرقة لهذا السبب بين الزوجين، ثم طلقها قبل أن تنقضي عدتها، فإن الطلاق يقع عليها في هذه الحالة(). وفي غير هاتين الصورتين من صور الفسخ لا يقع الطلاق على الزوجة في عدتها بأي حال من الأحوال لأن عرى الزوجية في الفسخ تنفصم تماماً ولا يبقى لها أي أثر حيث أن الفسخ نقض النكاح من أصله. وبما أن وشائج الزوجية في العدة أثر من أثار النكاح فتعتبر منقوضه تماماً بفسخه، وتزول جميع آثار الزوجية، فإذا ورد الطلاق على المعتدة المفسوخ نكاحها لم يجد محله وهو الزوجية، فلا يقع وذلك على خلاف عدة الطلاق فإن وشائج الزوجية فيها تضل قائمة بالجملة(). وأما استثناء الحالتين السابقتين من عدة الفسخ والحكم بإيقاع الطلاق فيهما عند الحنفية فذلك لأنه بالنسبة للمرتدة والمرتد اللذين لم يلحقا بدار الحرب، فإن الطلاق يقع في العدة في ذلك على الزوجة، لأن وشائج الزوجية لم تنقطع تماماً بين الزوجين، وذلك لاحتمال رجوع المرتد منهما إلى الإسلام، بل أن هذا الاحتمال راجح، فإن معالم الإسلام في دار الإسلام واضحة، وبقليل من النظر ستتبين للمرتد ويرجع إلى رشده ودينه، وبذلك يزول السبب الذي من أجله فسخ النكاح فيعود النكاح إلى ما كان عليه من الصحة، هذا إذا لم يلحق المرتد بدار الحرب، فإذا لحق بدار الحرب تأكد فسخ نكاحه وانقطع احتمال عودته إلى الإسلام. وأما امتناع الزوجة غير الكتابية عن اعتناق الإسلام أو أي دين سماوي أخر بعد إسلام زوجها، فإن الطلاق يقع عليها في عدتها، لأن احتمال إسلامها أو اعتناقها ديناً سماوياً لم يزل أمراً قريباً ومرتقباً منها لوضوح الدليل، كما أن وشائج الزوجية لازالت قائمة حكماً فيقع عليها الطلاق في هذه العدة. وتلخيصاً لما تقدم، فإن حق الزوج في إيقاع الطلاق أثر من آثار الزوجية الصحية، فحيثما وجدت ولو بالجملة فقد لاقي الطلاق محله فيصح، وحيثما إنعدمت وقع الطلاق في غير محله فلا يصح، وبما أن عدة الطلاق رجعياً كان أم بائناً بينونة صغرى لا تنعدم معها الزوجية من كل وجه بل تبقى قائمة من بعض الوجوه، يقع الطلاق فيها صحيحاً لاحقاً بالمرأة وإن كان الطلاق بائناً بينونة كبرى تنعدم معه الزوجية تماماً ومن كل وجه فلم يلاقٍ الطلاق محله فلا يصح. وعدة الفسخ كعدة الطلاق البائن بينونة كبرى، تزول فيها كل آثار الزوجية، حيث أن العقد الذي تنبثق هي عنه قد أنتقض من أصله، ولذلك لا يقع فيها الطلاق على الزوجة لعدم قيام محله(). تاسعاً: يتفق الفسخ والطلاق في نوع العدة، فالعدة بالنسبة للحامل هي وضع الحمل، سواءً أكانت الفرقة طلاقاً أم فسخاً أو موت الزوج، وذلك لقوله تعالى ]وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن[ () دون تفريق بين فرقة وفرقة، بإجماع الفقهاء، والعدة بالنسبة لذات الحيض الحائل تكون بانقضاء ثلاثة قروء إذا كانت الفرقة بغير الموت، سواءً كانت بطلاق أو بفسخ وذلك لقوله تعالى]المطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء[ () فهذه الآية نص في الطلاق ويلحق الفسخ به قياساً عليه بجامع أن المعنى في الطلاق هو أستبراء الرحم وهو موجود في الفسخ ومحتاج إليه فيه(). فإذا لم تكن المرأة من ذوات الحيض كالآيسة والصغيرة التي لم تحض بعد فإن عدتها تربص ثلاثة أشهر استدلالاً بقوله تعالى] واللائي يئسن من المحيض من نسائكم [ () وذلك عند جمهور الفقهاء، في حين ذهب المالكية إلى القول بأنه إذا كانت المرأة صغيرة لا تطيق الوطء فلا عدة عليها مطلقاً، لأن مباشرتها ليس دخولاً في الحقيقة فيتناولها قوله تعالى] يأيها الذين أمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها) .(). في هذا كله يتساوى فيه كون الفرقة تمت بطلاق أو بفسخ، هذا عند جمهور الفقهاء أما ابن عباس فقد ذهب في رواية عنه إلى أن: عدة الملاعنة تسعة أشهر، كما خالف في ذلك الظاهرية أيضاً وقد تقدم ذكر خلافهم(). فإذا كانت الفرقة بالموت فإن المرأة تعتد بأربعة أشهر وعشرا إن كانت حائلاً وبوضع الحمل إن كانت حاملاً هذا إذا كان العقد صحيحاً فإن كان فاسداً اعتدت بالأشهر أو بالحيض حسب الحال، كما في الفرقة بطلاق أو بفسخ إذا كانت حائلاً، ولا تعتد بعدة الوفاة عند الجمهور لأن المعنى في عدة الوفاة هو الإحداد على الزوجية، ولا زوجية صحيحة هنا، فلا حداد عليها فلم يبق إلا الإستبراء للتعرف على فراغ الرحم، وهو المعنى الغالب في عدة الطلاق فتجب عدة الطلاق وهي على ما تقدم (). أما المالكية فلهم في ذلك تفصيل يقولون: إن الحرة المطيقة للوطء إذا وطئت في نكاح فاسد فإن لم يترتب على الوطء فيه حد وجب على الزوجة بالمتاركة فيه إستبراء مساوٍ لعدتها، فإن كانت من ذوات الإقراء استبرئت بثلاثة قروء، وأن كانت حاملاً إستبرئت بوضع حملها، وإلا إستبرئت بثلاثة أشهر أما أن ترتب على الوطء فيه حد، أستبرأت بحيضه واحدة أن كانت حائلاً، وبوضع الحمل أن كانت حاملاً وبشهر إن كانت من غير ذوات الإقراء، والموت عندهم كالمتاركة في النكاح الفاسد. وهذا رواية عن أحمد والرواية الأخرى توافق ما عليه الجمهور() عاشراً: الفرق بين الطلاق والفسخ من حيث ثبوت النفقة في العدة للزوجة على زوجها وعدمه: العدة إما أن تكون من طلاق أو من فسخ فإن كانت من طلاق فهي على قسمين: من طلاق رجعي، وهذه تثبت للزوجة فيها النفقة على زوجها بجميع أنواعها بإجماع الفقهاء.وذلك لقيام الزوجية حكما المستوجبة للنفقة ولأن الزوجة فيها مشغولة بحق الزوج. من طلاق بائن، فكذلك عند الحنفية تجب لها النفقة بجميع أنواعها سواءً أكانت البينونة كبرى أم صغرى لأن الزوجة مشغولة بحق الزوج. (). وذهب الحنابلة إلى أنها لا نفقة لها مطلقاً ولا سكنى إذا لم تكن حاملاً، لأن السكنى والنفقة إنما تجب لامرأة لزوجها عليها الرجعة وهذه ليست كذلك، واستدلوا بحديث فاطمة بنت قيس حينما قال لها رسول الله j ( إنما السكنى والنفقة للمرأة إذا كان لزوجها عليها الرجعة ) رواه النسائي.فإن كانت حاملاً كان لها النفقة دون المسكن، وفي رواية لها المسكن أيضاً. () أما الشافعية فقد ذهبوا إلى أن لها السكنى فقط دون النفقة لعموم قوله تعالى ]أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم[ ()وذلك إن كانت حائلاً، فإن كانت حاملاً كان لها النفقة بجميع أنواعها لعموم قوله تعالى ] وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن[ (). أما الجعفرية فقد ذهبوا إلى لا نفقة للمعتدة من الطلاق بائن أو خلع إن كانت غير حامل فإن كانت حاملا كان لها النفقة كاملة كما عند الشافعية والحنفية. أما إذا كانت العدة من فسخ فالفسخ على قسمين: أن يكون من قبل الزوج أومن قبل الزوجة بسبب ليس بمعصية وفي هذه الحالة تجب للزوجة المفسوخ نكاحها النفقة بكل أنواعها لأنها مشغولة بحق الزوج ولم يحصل منها ما يسقط ذلك. وأن كان الفسخ من الزوجة وهو بمعصية، كما إذا ارتدت، لم يكن لها في العدة نفقه الطعام والكسوة أما السكنى فهو لها، وعله ذلك: أن الطعام والكسوة خالص حقها، فيسقطان بمعصيتها أما السكنى ففيها مع حق الزوجة حق الله تعالى وما كان فيه حق الله تعالى لا يسقط بفعل العبد، ولهذا المعنى لو خالعت امرأة زوجها على أن لا نفقة لها ولا سكنى سقطت نفقتها ولا يسقط سكناها(). وهذا كله عند الحنفية، وذهب الجعفرية إلى أن فرقة الفسخ والإنفساخ الموجب للبينونة في الحال توجب سقوط النفقة إن كانت الزوجة غير حامل، سواءً أكان سبب الفرقة هو الزوج أو الزوجة وذلك لانقطاع الزوجية الموجبة. أما الحنابلة فلا يوجبون النفقة في عدة المبتوتة غير الحامل، فأولى بهم أن لا يوجبوها في عدة الفسخ إذا كانت غير حامل فإن كانت حاملاً كان لها نفقة الطعام واللباس، و المسكن. وذهب الشافعية إلى أن الفسخ إن كان لسبب مرافق للعقد كالعيب القديم، فلا نفقة لها ولا سكنى، لأن الفسخ به يرفع العقد من أساسه وإن كان لسبب طارئ على العقد كالردة وجبت لها النفقة كاملة لأن الفسخ هنا يقطع النكاح كالطلاق فيعطي حكمه هذا أن كانت حاملاً فإن كانت حائلاً لم يجب لها شيء كما في البينونة عندهم سوى السكنى(). وذهب المالكية إلى أن السكنى واجبة للمرأة بكل حال أثناء العدة سواءً أكانت من طلاق رجعي أم بائن أم فسخ، وحتى المستبرأة يجب لها السكنى أثناء مدة استبرائها كالمزني بها أما المتوفي عنها زوجها فإنها تجب لها السكنى عندهم بشرطين هما: أن يكون زوجها قد دخل بها. أن يكون المسكن ملكاً للزوج أوقد دفع ايجاره. أما نفقة الطعام والكساء، فإنها تجب للمطلقة رجعياً دون البائن والمفسوخ نكاحها والميت عنها زوجها، إذ لا تجب لها نفقة إذا كانت حائلاً، فإن كانت حاملاً وجب لها بسبب الحمل، هذا إذا كان الحمل ثابت النسب من الزوج، فإن كان غير ثابت كالمفسوخ نكاحها بلعانها، فلا نفقة لها إلا إذا أعترف به الزوج. وهذا التقسيم كله إذا كان الفسخ وارداً على عقد صحيح فإن كان العقد فاسداً، لم يكن لها نفقة بحال، لأن نفقة العدة إنما كانت بسبب قيام آثار الزوجية الآيلة للإنحلال ولا زوجية معتبرة هنا فلا نفقة، سواءً أكانت الزوجة حاملاً أم حائلاً(). أحد عشر: الفرق بين الفسخ والطلاق من حيث وجوب الإحداد على المطلقة أو المفسوخ نكاحها إذا ما توفي مطلقها أو من فسخت نكاحها منه، وفي هذا الشأن ينص الحنفية على أن الإحداد واجب على المبتوتة وهي المطلقة بائناً بينونة صغرى أو كبرى أو المفسوخ نكاحها وكذا المتوفي عنها زوجها في نكاح صحيح. وبذلك لا يجب الإحداد على من كان نكاحها فاسداً، سواءً أكانت الفرقة بالموت أو بالمتاركة، لأن الإحداد معناه الحزن على نعمة الزوجية، والزوجية في النكاح الفاسد منعدمة(). وذهب الشافعية والمالكية إلى أن الإحداد واجب على المتوفي عنها زوجها فقط، أما المطلقة بائناً والمفسوخ نكاحها فلا حداد عليهما مطلقاً، لكن يسن الإحداد في حق المطلقة بائناً(). وبذلك يظهر أن لافرق في الإحداد بين عدة المطلقة وعدة المفسوخ نكاحها عند الفقهاء جميعاً، سواءً منهم القائلون بالأحداد لغير المتوفي عنها زوجها وغير القائلين به، إذا كان النكاح صحيحاً، فإن كان فاسداً لم يكن عليها إحداد بالإجماع https://www.facebook.com/216964431777597_485749724899065