جريمة الاعتداء على ملك الغير وفق فنص المادة 321 من قانون الجرائم

[٢/‏٧ ٧:٠٦ م] ‏‪+967 770 975 414‬‏: ⛔ عن جريمة الاعتداء على ملك الغير وفق نص المادة 321 من قانون الجرائم والعقوبات⛔

✒️ القاضي مازن امين الشيباني

♦️ سالني زملاء كثر عن معنى الملكية وفق نص المادة 321 من قانون الجرائم والعقوبات 

ونص المادة 321 عقوبات هو 

(( يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة او بالغرامة من هدم او خرب او اعدم او اتلف عقارا او منقولا او نباتا غير مملوك له او جعله غير صالح للاستعمال او اضر به او عطله باية كيفيه وتكون العقوبة الحبس مدة لا تتجاوز خمس سنوات اذا اقترفت الجريمة بالقوة او التهديد او ارتكبها عدد من الاشخاص او وقعت في وقت هياج او فتنه او كارثه او نشا عنها تعطيل مرفق عام او اعمال مصلحة ذات منفعة عامة او ترتب عليه جعل حياة الناس او امنهم او صحته عرضه للخطر واذا ترتب على الجريمة موت شخص تكون العقوبة الاعدام حدا ولا يخل ذلك بحق ولي الدم في الدية او الارش بحسب الاحوال))

👈🏼ويذهب الغالبية الى القول ان النص القانوني يحمي الحيازة ويعتبرها قرينة على الملك..وان مدعي الملك اذا قام بالاستحداث في ارض بحيازة شخص اخر فان مدعي الملك يعتبر معتدي وتقوم بحقه جريمة الاعتداء على ملك الغير ويقدم للمحاكمة جنائيا كمتهم حتى لو كان يمتلك الدليل ان المال الذي استحدث فيه مملوك له مادام انه ليس حائزا

فيجب عليه رفع دعوى مدنية بالملك ضد الحائز لا ان يقوم بالاستحدث وهو مجرد مدعي بالملك..  

في الحقيقة هذا المعنى له جانب كبير من الصحة.. والقول بغير هذا له عواقب خطيرة ووخيمة.. 

فالقاعدة هي انه لا يجوز لمن يدعي الملك ان يقوم بالاستيلاء على المال الذي يدعي انه مملوك له طالما وهو تحت قبض وثبوت وحيازة شخص اخر الا بحكم قضائي

لان الحائز يعتبر هو المالك من حيث المبدأ حتى يقوم الدليل على عكس ذلك 

ولذلك نصت المادة 1111 من القانون المدني بقولها:-

(( من كان حائزا لشيء او حق اعتبر مالكا له ما لم يقم الدليل على غير ذلك))

والدليل وحده  لا يكفي

 بل يجب ايضا ان يقبل واضع اليد بهذا الدليل طوعا 

او  ان يؤيد هذا الدليل بحكم قضائي

ولذلك نصت المادة 1117 من القانون المدني بقولها:- 

 ((ليس لمدعي الملك ان ينزع يد الثابت على الشيء بدون رضاه الا بحكم قضائي وله ان يلجا الى القضاء....))

لذلك لا يجوز لأي شخص يدعي الملك ان يأتي ويعتدي على المال الذي يدعي انه ملكه طالما وهو بحيازة الغير

وعلى من يدعي ملكيته لأي مال بحيازة الغير ان يرفع دعواه امام القضاء المدني المختص 

ولا يكفي ان يصدر حكم بملكيته للمال

بل يجب ان يتضمن الحكم الزاما برفع يد الحائز وتسليم المال للمحكوم له بالملك

وفي ايامنا هذه كثر الواهمون بالملك

وكثر من تأتيهم احلام المنام بالملك 

بسبب الطمع والجشع الذي انتشر بين الناس

فتجد اناس مثلا يجدون وريقة وجيدة عمرها 300 سنة او اكثر تحكي ان ارضا ما ملك جدهم 

ولكن هذه الارض في الوقت الحالي تحت حيازة وثبوت اشخاص اخرين

فيقومون بالاعتداء على الارض بسبب هذه الوجيدة 

يعني

 يدعون الملك 

ويحكمون لأنفسهم بأنفسهم

وينفذون الحكم لأنفسهم بأنفسهم

ومثل هؤلاء تقوم بحقهم جريمة الاعتداء على ملك الغير ويقدمون الى المحاكمة

◀️  نطاق شرط الحيازة:- 

ان شرط الحيازة في جريمة الاعتداء على ملك الغير له نطاق محدود.. وهناك اعتبارات اخرى تجعل احيانا الملكية هي محل الحماية الجنائية وليس الحيازة...

واهم هذه الاعتبارات تتوفر في الاحوال التي لا توجد فيه حيازة لا للمتهم ولا للمجني عليه ولكن توجد مستندات قاطعة تثبت الملك 

ولتوضيح الصورة يجب ان اشير الى عدد من النقاط الهامة كالتالي

1️⃣النقطة الأولى:- شرط الحيازة يرتبط بالمتهم لا بالمجني عليه:-

👈🏼هناك فهم خاطئ يسود لدى طائفة كبيرة من رجال القانون.. وهو فهمهم انه يشترط لكي تكون شكوى المجني عليه مقبولة في جريمة الاعتداء على ملك الغير يشترط فيها ان يكون الشاكي حائزا

هذا الفهم خاطئ نسبيا

النص قال (((يعاقب بالحبس... غير مملوك له))

ضعوا خطا تحت عبارة ((غير مملوك له))

معنى هذه العبارة باختصار..(( يعاقب بالحبس كل من اعتدى على مال ليس بحيازته))

لان النص جاء بالنفي ((غير مملوك له اي ليس بحيازته))

اذا شرط الحيازة يرتبط بالمتهم كقاعدة اساسية لا بالمجني عليه 

ومعنى انه يرتبط بالمتهم اي انه يشترط لقيام الجريمة بحق المتهم الا يكون حائزا ولا تثبت له اي حيازة

بعد هذا لا يهم ان يكون المجني عليه حائز او ليس حائز ما دام ولديه مستندات تثبت الملكية

👈🏼وهذا يعني انه اذا افترضنا وجود ارض بيضاء ليست بحيازة احد

وجاء (س) من الناس واستغل ان هذه الارض بيضاء واستغل انها ليست بحيازة احد وقام بالبناء فيها

ثم حضر (ص) وقدم شكواه ضد (س) قائلا انه اعتدى على ملكه بالبناء وقدم مستنداته التي تؤيد ملكه وكانت مستندات ظاهرها الصحة وخالية من شبهة التزوير

هنا لا تنتفي الجريمة تجاه س بل تقوم الجريمة ويقدم للمحاكمة

فاذا حضر س(المتهم) وانكر ملكية ص (الشاكي)

  ثم قدم ص اوراقه التي تثبت ملكيته

 ولم يثبت س انه ثابت وحائز 

ولم يقدم اي مستندات ملك فهنا تقوم الجريمة ضد (س)  رغم ان (ص) الشاكي ليس حائزا 

وبالعكس.. اذا قدم ص مستنداته التي تثبت ملكيته ولم يقدم (س)-المتهم- اي مستند الا انه قدم شهود انه ثابت وحائز على الارض فهنا لا تقوم الجريمة بحق (س) لأنه حائز 

فثبوت حيازة المتهم (س) يعني انه يجب على ص ان يرفع دعوى امام القضاء المدني لرفع يد س عن الارض 

لذلك فان الحيازة هي شرط في جانب المتهم لا المجني عليه 

بمعنى يشترط لقيام الجريمة الا يكون المتهم حائزا 

ولا يهم بعد ذلك ان كان الشاكي حائزا او ليس حائز  

لذلك لم يقل النص القانوني ((يعاقب بالحبس...من اعتدى على ملك غيره)) 

بل قال

((يعاقب بالحبس من اعتدى على مال غير مملوك له))  اي ليس بحيازته 

ما يعني انه لا يشترط لقيام الجريمة ان يكون المجني عليه حائزا

بل يشترط ان يكون المتهم غير حائز.

2️⃣ النقطة الثانية:- ان حيازة المتهم لمحل الشكوى سبب كافي لعدم قيام الجريمة 

اذا ثبت ان المشكو به حائزا وثابتا على محل الشكوى وكانت حيازته بشروطها القانونية  فهذا وحده يكفي لصدور قرار بالا وجه قبله او الحكم ببراءته في مرحلة المحاكمة 

.ولا يشترط ان توجد لديه بعد ذلك مستندات ملكية ولا يشترط ان يبين سبب حيازته ومدخلها 

الا انه يجب ان تكون الحيازة حيازة اصليه فعلية لا حيازة عرضية لحساب المجني عليه 

بمعنى ان يكون المتهم حائز على اساس انه مالك..فاذا ثبت انه مجرد مستأجر من المجني عليه فالجريمة تقوم بحقه اذا كان الفعل الذي قام به يخرج عن نطاق حق الانتفاع الذي يبيحه عقد الايجار.

3️⃣ النقطة الثالثة:- على عكس النقطة الثانية تماما..  

اذا كانت حيازة المتهم سبب كافي لعدم قيام الجريمة بحقه.. 

فان عدم حيازته لمحل الشكوى لا يكفي لقيام الجريمة بحقه بل يجب ان يثبت الشاكي ملكيته لمحل الشكوى 

👈🏼هنا نقف على النقيض تماما 

فبراءة المتهم يشترط لها شرط واحد فقط وهو ان يثبت انه حائز.

بينما ادانة المتهم تشترط شرطين

الاول الا يكون للمتهم اي حيازة 

الثاني ان يثبت المجني عليه ملكيته بمستندات خالية من شبهة التزوير 

4️⃣ النقطة الرابعة:- لا تكون حيازة المجني عليه شرطا لقبول شكواه الا في حال عدم وجود مستندات لديه تثبت ملكيته

كل من اعتدي على ملك له وليس لديه مستندات تثبت ملكيته لا تقبل شكواه الا بثبوت حيازته على محل الاعتداء.. 

بمعنى انه في حال عدم وجود اي حيازة للمتهم (المشكو به) واراد المجني عليه ان يقدم شكوى فهنا امام المجني عليه خيارين

الاول  ان يثبت انه مالكا بموجب مستندات لديه خالية من شبهة التزوير 

وقد تقترن الملكية بحيازة كذلك

الخيار الثاني اذا لم توجد لديه اي مستندات تثبت ملكيته فيشترط هنا بهذه الصورة فقط  ان يثبت الشاكي انه حائز 

هذه اهم القواعد التي تحكم جريمة الاعتداء على ملك الغير وفقا لنص المادة 321 من قانون الجرائم والعقوبات

دمتم برعاية الله 

✒️ القاضي مازن أمين الشيباني

[٩/‏٧ ١:٤٦ ص] ‏‪+967 770 975 414‬‏: دراسة مؤجزة عن المادتين (253 و 321) عقوبات بشأن جريمتي إنتهاك حرمة المسكن والإضرار بالمال.

----------------------------------------------------------

أ.د. عبدالمؤمن شجاع الدين 

الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

مقدمة : 

الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين وعلى اله الطيبين الطاهرين اما بعد: 

فهذه دراسة مؤجزة عن أحكام المادتين (253 و 321) عقوبات تم إعدادها بناءً على طلب دائرة التدريب في مكتب النائب العام لغرض تقديمها في الورشة المزمع تنظيمها للمعنيين بالنيابة العامة، وتشتمل هذه الدراسة على المباحث الاتية: 

المبحث الأول: المقارنة بين إنتهاك حرمة المسكن في القانون اليمني والمصري وفقا للمادة253عقوبات يمني . 

المبحث الثاني: جريمة الاضرار بالمال وفقا للمادة (321) مع مقارنتها بنظيرتها في القانون المصري. 

المبحث الثالث: الهدف من تجريم الاضرار بالمال. 

المبحث الرابع: حكمة الحماية الجزائية للحيازة وصور الحماية. 

المبحث الخامس: عناصر الحيازة القانونية وشروطها. 

المبحث السادس: السجل العيني وعلاقته بجريمتي إنتهاك حرمة المسكن . 

المبحث السابع: البسط وجريمتا إنتهاك حرمة المسكن والإضرار بالمال. 

المبحث الثامن: إثبات الحيازة. 

المبحث التاسع: موقف القانون اليمني والفقه الإسلامي من الحيازة. 

نتائج الدراسة وتوصياتها.

المبحث الأول

المقارنة بين جريمتي انتهاك حرمة المسكن في القانون اليمني والمصري

أولاً: نص التجريم لانتهاك حرمة المسكن في القانون اليمني: 

تنص المادة (253) عقوبات على ان (يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة أو بالغرامة من دخل مسكناً مسكوناً أو معدا للسكن او أحد ملحقاته أو أي محل معدًا لحفظ المال أو عقارًا خلافا لإرادة صاحب الشأن وفي غير الأحوال المبينة في القانون وكذلك من بقى فيه خلافاً لإرادة من له الحق في إخراجه وتكون العقوبة السجن مدة لا تزيد على خمس سنوات أو الغرامة اذا وقعت الجريمة ليلاً أو بواسطة العنف على الأشخاص أو الاشياء أو بإستعمال سلاح أو من شخصين فأكثر أو من موظف عام أو من ينتحل صفته). 

ثانياً: نص التجريم لإنتهاك حرمة المسكن في القانون المصري: 

نصت المادة (370) عقوبات على ان (كل من دخل بيتاً مسكوناً أو معدا للسكن أو في احد ملحقاته او سفينة مسكونة أو في محل معد لحفظ المال وكانت هذه الاشياء في حيازة آخر قاصداً من ذلك منع حيازته بالقوة أو ارتكاب جريمة فيها أو كان قد دخلها بوجه قانوني وبقى فيها بقصد إرتكاب شيء مما ذكر يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنتين أو بغرامة لا تتجاوز ثلاثمائة جنيه مصري) وفي السياق ذاته تنص المادة (371) عقوبات على أنه (كل من وجد في إحدى المحلات المنصوص عليها في المادة السابقة متخفياً عن أعين من لهم الحق في إخراجه يعاقب بالحبس مدة لا تتجاوز ثلاثة أشهر) وكذا تنص المادة (372) على انه (إذا ارتكبت الجرائم السابقة ليلاً تكون العقوبة الحبس مدة لا تتجاوز سنتين).

ثالثاً: مقارنة بين النصين اليمني والمصري بشان جريمة إنتهاك حرمة المسكن: 

نظراً لضيق الوقت فسوف نذكر بعض نتائج المقارنة وليس جميعها لان الفروق ظاهرة للقارئ الفطن، ونشير إلى بعض الفروق كما يأتي: 

القانون المصري جمع النصوص المجرمة لفعلي إنتهاك حرمة المسكن وحرمة والإضرار بالمال في باب واحد وسردها على التوالي حتى تكون جميعا في موضع واحد تحت بصر القاضي فتتم مراعاة احكامها عند تطبيق النصوص نظرا  للعلاقة الوثيقة بين جريمتي إنتهاك حرمة المسكن وجريمة الإضرار بالمال وحتى تتم مراعاة الفروق بين الجريمتين.

النصوص المصرية تفرق بوضوح بين جريمتي إنتهاك حرمة المسكن والإضرار بالمال على إعتبار ان جريمة انتهاك حرمة المسكن هي تلك التي تقع على مسكن وملحقاته أو بناء معد للسكن وليس أرض فضاء وهي وحدها التي تستهدف العقوبة فيها حماية الحيازة بخلاف العقوبة في جريمة الاضرار بالمال التي تستهدف حماية المال ذاته من الإتلاف ، في حين ان النص اليمني قد اضاف كلمة (او عقاراً) في جريمة انتهاك حرمة المسكن وهذه الإضافة قد ساهمت في وجود خلط عند فيما بين جريمتي إنتهاك حرمة المسكن وجريمة الإضرار بالمال. 

صياغة النص اليمني معيبة جداً من حيث انه ذكر العقوبة أولا  فقدمها على الجريمة خلافاً لمفهوم العقوبة التي هي من اسمها تأتي بعد إرتكاب  الجريمة كرد فعل المجتمع والدولة على إرتكاب الجاني الجريمة، فاسم العقوبة مستفاد من كلمة (عقب) أي انها تأتي بعد إرتكاب الجريمة مباشرة، اما النص المصري فصياغته   موافقة لقواعد الصياغة التشريعية. 

تضمن النص المصري القصد الخاص وهو منع الحيازة بالقوة او ارتكاب جريمة في المسكن او ما في حكمه وهنا يظهر بجلاء ووضوح الهدف من التجريم والعقاب في جريمة إنتهاك حرمة المسكن وهو حماية الحيازة الظاهرة لأن المسكن ومافي حكمه عبارة عن منشئات مادية قائمة تدل على الحيازة الظاهرة للعيان، في حين اكتفى النص اليمني بالقصد العام ولم يشر إلى حماية الحيازة فغاب القصد الخاص عن النص وغاب معه الغرض أو الهدف من التجريم والعقاب وهو حماية الحيازة الظاهرة ،وقد كان هذا الأمر سببا اخرا للخلط والالتباس بين جريمتي إنتهاك حرمة المسكن والإضرار بالمال .

الحد الاعلى لعقوبة السجن في النص اليمني اكثر من المصري كما ان الغرامة في القانون المصري محددة قيمتها وجنسها اما النص اليمني فلم يذكر مقدارها ولا جنسها ولاحرج في ذلك. 

رابعاً: الهدف من تجريم انتهاك حرمة المسكن:

من خلال مطالعة النص اليمني نجد ان الهدف من تجريمه لانتهاك حرمة مسكن هو حماية حق الإنسان في الخصوصية وحماية الأموال الموجودة في الابنية والمساكن فلم يشر النص إلى حماية الحيازة الظاهرة، اما في القانون المصري فالهدف من التجريم  ظاهر في النص ذاته وهو حماية حيازة المسكن ومافي حكمه حسبما ورد في النص بالإضافة إلى حماية الخصوصية وحماية الأموال الموجودة في المسكن أو الأبنية المعدة لذلك. 

المبحث الثاني

عرض المادة (321) بشان الاضرار بالمال مع مقارنتها بنظيرتها في القانون المصري

أولا:نص التجريم في القانون اليمني:

تحت عنوان (الإعتداء على حرمة ملك الغير – الإضرار بالمال) نصت المادة (321) عقوبات على ان (يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة أو بالغرامة من هدم أو خرب أو اعدم أو اتلف عقاراً او منقولاً او بناءا  غير مملوك له او جعله غير صالح للإستعمال أو اضربه او عطله بأية كيفية وتكون العقوبة الحبس مدة لا تتجاوز خمس سنوات اذا اقترفت الجريمة بالقوة او التهديد أو ارتكبها عدد من الأشخاص أو في وقت هياج أو فتنة أو كارثة أو نشاء عنها تعطيل مرفق عام أو أعمال مصلحة ذات منفعة عامة او ترتب عليها جعل حياة الناس أو امنهم او صحتهم عرضة للخطر واذا ترتب على الجريمة موت شخص تكون العقوبة الإعدام حداً ولا يخل ذلك بحق ولي الدم في الدية أو الأرش بحسب الأحوال).

ثانيا:نص التجريم في القانون المصري:

 تناظر المادة321 يمني في القانون المصري المادتان (372 و 373) عقوبات حيث تنص المادة (372) مكرر على ان (كل من تعدى على أرض زراعية أو أرض فضاء أو مبان مملوكة للدولة أو لأحد الأشخاص الاعتبارية العامة أو لوقف خيري أو لإحدى وحدات القطاع العام أو لأية جهة أخرى ينص القانون على اعتبار اموالها من الأموال العامة وذلك بزراعتها او غرسها أو إقامة انشاءات عليها أو شغلها أو الإنتفاع بها بأية صورة يعاقب بالحبس وبغرامة لا تتجاوز الفين من الجنيهات او بإحدى هاتين العقوبتين ويحكم على الجاني برد العقار المغتصب بما يكون عليه من مباني أو غراس مع إزالة ما عليه من تلك الاشياء على نفقته فضلاً عن دفع قيمة ما عاد من منفعة، فإذا وقعت الجريمة بالتحايل او نتيجة تقديم إقرارات أو الادلاء ببيانات غير صحيحة مع العلم بذلك تكون العقوبة الحبس مدة لا تقل عن سنة ولا تزيد على خمس سنين وغرامة لا تقل عن الف جنية ولا تزيد على خمسة الأف جنيه أو بإحدى هاتين العقوبتين السابقتين في حالة العود) وفي السياق ذاته تنص المادة (373) على ان (كل من دخل ارضاً زراعية او فضاء أو مباني او بيتاً مسكوناً او معد للسكن أو في احد ملحقاته أو سفينة مسكونة او محل معد لحفظ المال ولم يخرج منه بناءً على تكليفه ممن لهم الحق في ذلك يعاقب بالحبس مدة لا تتجاوز ستة اشهر او بغرامة لا تتجاوز مائتي جنية). 

ثالثا:مقارنة بين النص اليمني وما يقابله من القانون المصري: 

من خلال استقراء نص المادة (321) يمني والنصوص المصرية كلها السابق ذكرها تظهر فيما يتعلق بموضوع هذه الدراسة الموجزة تظهر النتائج الأتية: 

النصوص المصرية تحمي الحيازة الظاهرة في جريمة انتهاك المسكن فقط كما انها تفرق بين الغصب والحيازة فتحمي الحائز ولكنها لا تحمي الغاصب بل انها تشدد عليه العقوبة اما موقف النص اليمني فيظهر انه هلامي غير واضح، فمثلاً القانون المصري يفرق بين الإعتداء على الحيازة في جريمة انتهاك حرمة المسكن على النحو السابق بيانه حينما ذكر القصد الخاص وهو الإعتداء على الحيازة في حين انه لم يذكر ذلك في النصوص المناظرة للمادة321 يمني حسبما هو ظاهر في المادة (373) مصري السابق ذكرها. 

صرحت النصوص المصرية السابق ذكرها بانه  يحكم على المعتدي على الأرض الفضاء برد العين مع المنشاءات التي اقامها...الخ ولا وجود لمثل هذا النص في النص اليمني. 

لا يتضمن النص اليمني اهم صورة من صور الإضرار بالمال التي تحدث في الواقع العملي وهي الحفر والبناء في الارض المعتدى عليها حيث يظهر من النص اليمني كما لو انه يتناول المنقولات وليس العقارات، فهو يذكر الهدم والاتلاف ... فلم يذكر الحفر وإقامة المعتدي للمنشأت على الأرض المعتدى عليها.

من استعراض جميع النصوص المصرية بشان انتهاك حرمة المسكن والإضرار بالمال  أو العقار الفضاء يظهر ان القانون المصري يقصر الحماية الجزائية للحيازة على العقارات المسكونة أو المعدة للسكن وليس الأرض الفضاء أو الأراضي غير المبنية. 

صياغة النصوص المصرية اكثر تفصيلاً ووضوحا مما ورد في النصين اليمنيين المجملين وهما المادتان (253 و 321) يمني، ويبدو ان السمة العامة للتشريعات اليمنية هو الإغراق في العمومية والتجريد التي توجد الخلافات بشأن فهم النصوص بين الباحثين والقضاة والمهتمين. 

المبحث الثالث

الهدف من تجريم الإضرار بالمال

من خلال الإطلاع على نص المادة321 يمني بشان جريمة الإضرار بالمال ونصوص القانون المصري المناظرة لها يظهر من خلال مطالعة المادة 321 أن اسم هذه الجريمة هو (الإضرار بالمال) وانها وردت ضمن الفصل الرابع بعنوان(الإعتداء على ملك الغير) فنص المادة 321 يهدف الى حماية الملكية وليس الحيازة ،وهذا ظاهر أيضا  من خلال مضمون النص الذي لم يشر مجرد إشارة إلى حماية الحيازة، اما بالنسبة للنصوص المصرية فانها تتناول الاغتصاب لملك الغير  بالقوة او بوسائل احتيالية وغيرها، وقد سبق القول بان  حماية الحيازة في القانون المصري قاصرة على جريمة انتهاك حرمة المسكن فقط، وقد تناول الفقه الجنائي المصري حماية الحيازة بمناسبة شرحه لجريمة انتهاك حرمة المسكن، ولذلك  فالتفرقة في القانون المصري ظاهرة بين جريمة إنتهاك حرمة المسكن والإضرار بالمال ،ولاشك أن لهذه التفرقة ثمرة وهي ان إنتهاك حرمة المسكن ومافي حكمه اكثر خطورة واجدر بالحماية من جريمة الإضرار بالمال أو دخول الأرض  الأرض الفضاء،ولذلك فان الحماية الجزائية للحيازة في جريمة إنتهاك حرمة المسكن والنص الصريح عليها تميز القانون المصري عن نظيره اليمني في هذه المسألة علما أن مصر تعتمد السجل العيني العقاري الذي يحد من النزاعات العقارية، بخلاف الحال في اليمن التي لاتطبق السجل العيني العقاري  حيث تعاني من كثرة المنازعات العقارية وشيوع العصابات التي تمتهن البسط والاعتداء على اراضي الغير. 

المبحث الرابع

حكمة الحماية الجزائية للحيازة وصور الحماية للحيازة

تعود على المجتمع والفرد  منافع كثيرة من حماية الحيازة كما للحائز مصلحة في ذلك، فمصلحة المجتمع تتمثل في حماية الاوضاع الظاهرة او الحيازة الظاهرة القانونية ،لان إباحة العدوان عليها يفتح باب الصراع بين الافراد مما يؤدي إلى إستخدام العنف وتهديد السلم والأمن الإجتماعي، إضافة إلى ان الحيازة قرينة تدل  على ملكية الحائز كما ان القانون يعترف بان الحيازة مصدر من مصادر إكتساب الملكية. 

اما صور الحماية فهناك حماية وقتية تباشرها النيابة في مصر ولا وجود لذلك في اليمن فقد اناطت المادة (44) مصري بالنيابة العامة اصدار قرارات وقتية متى عرضت عليها منازعات جنائية على الحيازة مثل تمكين المجني عليه من الحيازة او تسليمه المال المتنازع عليه او اخذ تعهد منه ...الخ إلا ان الفقه الجنائي في مصر يعارض ذلك بقوة ويحصر الحماية الوقتية المنصوص عليها في المادة (44) على المنقول اما الحماية الوقتية للعقار المعتدى عليه فيكون من إختصاص محكمة الموضوع، وهناك أيضاً الحماية القضائية الموضوعية للحيازة عن طريق القاضي الذي يباشرها بمناسبة دعوى الحيازة المرفوعة امامه و هناك حماية ادارية للحيازة تباشرها سلطة الضبط القضائي مثل القيام الشرطة . 

المبحث الخامس

 عناصر الحيازة القانونية وشروطها

نظم القانون المدني اليمني عناصر الحيازة وشروطها ،ومن خلال ذلك يظهر ان عنصرا الحيازة هما العنصر المادي والعنصر المعنوي، فالعنصر المادي هو سيطرة الحائز  المادية على المال حيث يتصرف فيه تصرف المالك او صاحب الحق، وبعبارة أخرى العنصر المادي هو المباشرة الفعلية للسلطات التي يمنحها الحق على الشيء كالاستئثار بالمال واستعمال الحائز له وإستغلاله والتغيير فيه وفقاً لطبيعة الشيء كالزراعة او البناء ...الخ، اما العنصر المعنوي للحيازة فيظهر في نية الحائز عند إستعماله للمال الذي بحوزته حيث يظهر في إستعماله بمظهر المالك او صاحب الحق العيني حيث يقوم بالأعمال المتعلقة بالمال الذي يحوزه لحسابه وبصفته المالك فلا يتحقق العنصر المعنوي إذا كان يحوز المال بصفته مستأجراً او مستعيراً او حارساً...الخ.

اما شروط الحيازة القانونية التي يحميها القانون فهي :ان تكون الحيازة شرعية بمعنى ان يكون وضع الحائز ليده على المال شرعياً فلا يكون سارقاً او غاصباً  للمال ويشترط ان تكون الحيازة مستمرة خلال المدة المكسبة للحق (30) سنة وفقاً للمادة 1118من القانون المدني اليمني، كما ينبغي ان تكون الحيازة ظاهرة وعلنية،ولمعرفة احكام الحيازة اهميته عند تطبيق الحماية الجزائية للحيازة. 

المبحث السادس

السجل العيني وعلاقته بجريمتي إنتهاك حرمة المسكن والإضرار بالمال

السجل هو عبارة عن صفحات رسمية مرقمة بالرقم الوطني للعقار الذي يظل ملازماً للعقار ابداً فيكون لكل عقار في الدولة رقم وطني هو رقم صفحته في السجل العيني حيث تتضمن هذه الصفحة البيانات اللازمة والكافية عن العقار من حيث رقمه وحدوده ومساحته وقيمته التقديرية والتصرفات التي تمت عليه في الماضي وتواريخ وقوعها وطبيعة العقار (اراضي زراعية / أرض بناء...) حسبما نصت عليه المادة 2من قانون السجل العقاري اليمني الذي نص أيضاً في المادة 5على أنه لا حجية رسمية لأي تصرف اذا لم يتم قيده في صفحة العقار في السجل العيني،ومع وجود السجل العيني في قانون السجل العقاري اليمني منذ 1991  الا انه لم يتم تطبيقه في اليمن ،وقد بدات القيادة الشابة للهيئة العامة للأراضي في الآونة الأخيرة بتطبيق السجل العيني في ثلاث مناطق مختارة (مديرية بني مطر/مديرية التحرير/مديرية بني الحارث) في امانة العاصمة وبعد ذلك سوف يتم تعميم السجل العيني على سائر مناطق البلاد، وقيادة الهيئة العامة للأراضي تبذل في الوقت الحاضر جهوداً مباركة في سبيل إنجاز هذه المهمة الوطنية الجليلة، والسجل  العيني قد تم تطبيقه في كل دول العالم لما له من اهمية بالغة في تقليص جرائم انتهاك حرمة المسكن والاضرار بالمال، لان السجل العيني يكون هو الوسيلة الوحيدة لإثبات الملكية العقارية وتحديد الحائز القانوني  ، فوفقاً لهذا النظام ينتهي دور البصائر والفصول وغيرها ومع وجود نظام السجل العيني  ستتلاشىى غالبية النزاعات العقارية بما فيها شكاوى انتهاك حرمة المسكن والإضرار بالمال، فعندئذ  لن يكون امام المزورين للبصائر والمتهبشين وعصابات الاعتداء على اراضي الغير   إلا وقف نشاطاتهم والبحث عن مهن أخرى. 

المبحث السابع

البسط على الأراضي  وجريمتا إنتهاك حرمة المسكن والاضرار بالمال 

البسط هو مصطلح يمني بحت هدفه تهذيب مصطلح الغصب والسطو (والتهبش) وتباشره حسبما اتضح مؤخراً عصابات منظمة متخصصة ينتظم في قوامها متخصصون في كل ما تحتاجه عملية البسط فهناك مسلحون ومشائخ وامناء وضباط و...و...و...الخ، وهذه العصابات المنظمة قد درست وحصلت وحفظت عن ظهر قلب أحكام الحيازة وعناصرها وشروطها وانواعها وآثارها افضل من المتخصصين ولذلك فهذه العصابات تدرس اوضاع الأراضي وملاكها وتختار الأراضي البيضاء (الأرض الفضاء) والأراضي التي لا يقيم ملاكها إلى جوارها ثم يبسطوا عليها لمدة أشهر أو سنوات وعندئذ يتركون السلاح الناري ويتسلحون بأحكام الحيازة ويستغلون سوء فهم أحكام الحيازة وسوء تطبيقاتها، ولذلك فقد ادركت الدولة في الآونة الأخيرة حجم هذه الظاهرة وخطورتها على الامن والسلم المجتمعي، ولذلك شمرت الدولة عن اياديها لمحاربة هذه الظاهرة القبيحة. 

المبحث الثامن

إثبات الحيازة

في سياق الفهم الشرعي والقانوني الصحيح للحيازة فان كثيراً من اعضاء النيابة والقضاة يتحققون في البداية من الحيازة ومدى توفر عناصرها وشروطها ومن ذلك التحقيق والبحث في الكيفية التي وضع بها الحائز يده على العقار باعتبار ذلك شرطاً من أهم شروط الحيازة الشرعية والقانونية فان كان قد وضع يده بصورة صحيحة  فهو حائز شرعي وان كانت يده يد غاصب معتدي فلا سبيل لاعتباره حائزاً، وقد قضت محكمة النقض المصرية في الطعن رقم (6426) لسنة 58 بتاريخ 22/2/990م أنه (لما كان الغرض من العقاب في المادة (370) من قانون العقوبات هو حماية الحيازة الفعلية بقطع النظر عن الملكية إلا أنه يجب لسلامة الحكم ان تعتني محكمة الموضوع باستظهار من له الحيازة الفعلية الجديرة بحماية القانون) اما المحكمة العليا في اليمن فقد ذهبت إلى ابعد من ذلك حيث قضت في احكام كثيرة بانه يجب التأكد من الملكية. 

المبحث التاسع

موقف القانون اليمني والفقه الإسلامي من الحيازة

القانون المعني بتحديد الحيازة واحكامها وآثارها هو القانون المدني وليس قانون الجرائم والعقوبات، فالقانون المدني  هو الذي يبين مصادر الحقوق واحكامها وتنظيمها ومن ذلك احكام الحيازة ،في حين يقتصر دور قانون الجرائم والعقوبات على حماية الحيازة التي نظمها القانون المدني، ومن خلال دراسة أحكام الحيازة في القانون المدني حسبما وردت في المواد (من 1103 حتى 1118) نجد انه  قد بين ماهية الحيازة  وانواعها وشروطها وعناصرها ومدتها وهي (30 سنة) بل ان القانون المدني  اجاز  للمالك ان يثبت ملكيته حتى لو انقضت مدة الثلاثين سنة حسبما هو مقرر في المادة (1118) مدني، في حين يذهب غالبية الفقه الإسلامي إلى عدم جواز الحيازة عملاً بقوله صلى الله عليه وعلى آله وسلم (ليس لعرق ظالم حق) وقوله صلى الله عليه وآله وسلم (لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيب من نفسه) في حين ذهب بعض المالكية إلى جواز الحيازة.

              أهم النتائج والتوصيات

أولا: النتائج:

1-حسن صياغة نصوص التجريم والعقاب في القانون المصري بالنسبة لجريمتي إنتهاك حرمة المسكن والإضرار بالمال بالإضافة الى وضوح النصوص وترتيبها وتفصيلاتها ومعالجتها للجريمتين بعناية بخلاف الصياغة المضطربة والغامضة الواردة في المادتين253 و321يمني.

2-يصرح القانون المصري بأن حماية الحيازة قاصرة على المساكن ومافي حكمها وليس الأرض الفضاء .

3-هناك علاقة وثيقة بين سوء فهم وتطبيق احكام الحيازة وجرائم انتهاك حرمة المسكن والاضرار بالمال  وشيوع عصابات البسط والاعتداء على املاك الغير.

4-السجل العيني العقاري له دور مهم في تجفيف المنازعات العقارية والاعتداءات على العقارات .

5-لم يشر قانون الجرائم والعقوبات إلى حماية الحيازة في جريمة انتهاك حرمة السكن بخلاف القانون المصري.

6-القانون المعني بتنظيم الحيازة  هو القانون المدني الذي يبين ماهيتها وعناصرها وشروطها.

7-المادتان253و321غامضتان فضلا عن أنه لم ترد فيهما التفاصيل والمعالجات اللازمة.

8-صيغة المادتين 253و 321 تضمنت عبارات وكلمات أظن إلى وجود تداخل وخلط بينهما من ذلك ورود كلمة (أو عقارا) في المادة 253

9-لم تتضمن المادة 253 الغرض من التجريم وهو حماية الحيازة الظاهرة حسبما في القانون المصري. 

10-نتيجة سوء صياغة المادتين 253و321 فقد ظهرت اختلافات وتناقضات واجتهادات متغايرة في فهم احكام المادتين 253و  321 ،ولذلك تتباين الاحكام القضائية والاجتهادات الفقهية في هذا الشان.

ثانيا:التوصيات:

1-إعادة النظر في صياغة المادتين 253و321عقوبات يمني.

2-عقد ورش عمل تدريبية مكثفة في احكام الحيازة لاعضاء النيابة والقضاة الجزائيين.

والحمد لله في البدء والختام والصلاة والسلام على سيدنا محمد وعلى آله الكرام. 

صنعاء المحروسة ذي القعدة 1442هـ  والله الموفق ...

[١١/‏٧ ٢:٢٢ ص] ‏‪+967 770 975 414‬‏: 🇾🇪منتدى نقاشي للشؤون القانونية  اليمني 🇾🇪

تقدم:

التأصيل القانوني والفقهي لجريمة انتهاك حرمة ملك الغير ( اغتصاب العقار )

التأصيل القانوني والفقهي لجريمة انتهاك حرمة ملك الغير ( اغتصاب العقار )

تمهيد : نظراً لزيادة الجرائم المتعلقة باغتصاب العقار والتي أصبحت تؤرق الكثير من أصحاب العقارات خاصة في المدن الرئيسية مع زيادة التوسع والتخطيط العمراني الهائل وإن ذلك لم يؤثر فقط على حركة وقواعد بيع وشراء العقارات بل إنه أدى إلى الكثير من الجرائم وصلت إلى إزهاق العديد من الأرواح وان كان أسباب ذلك ترجع إلى عوامل عديدة ومختلفة ليس المقام لذكرها إلا أن احد تلك العوامل ومن أهمها يرجع إلى عدم الوضوح التشريعي وغياب الرؤية أو الفهم السليم في العمل القضائي لتطبيق واقعة التعدي الجنائي على العقار مما أدى إلى اضطراب واختلال في تطبيق الجريمة خاصة وان السائد في العمل القضائي سواء أمام النيابة أو المحاكم بكافة درجاتها أنه يتم بحث الملكية المستندية وذلك وفقاً لأحكام الملكية في القانون المدني مما أدى إلى الإخلال بمبادئ القانون الجنائي حيث صارت الدعوى الجنائية لها طبيعة واختصاص الدعوى المدنية ( دعوى الملكية ) بل إنه أدى في بعض الأحيان إلى جعل الحائز حيازة ملك وفقاً للمادة (1103) مدني وبشروطها وفقاً للمادة (1104) مدني متهماً رغم أنه مستعمل سلطاته الممنوحة له وفقاً للشرع والقانون فنتج عن ذلك إهدار الحقوق والحريات لأشخاص غير مذنبين كما أدى إلى تشجيع الكثير من الأفراد إلى الاستيلاء على العقارات من يد الحائز باستخدام القوة بكافة وسائلها بدعوى الملك ولا يخفى على أحد الأضرار الخاصة والعامة التي يؤديها ذلك السلوك في إقلاق السكينة العامة والنظام العام في المجتمع ولعله يرجع سبب ذلك إلى أخذ البعض بظاهرة التسمية الشائعة لواقعة اغتصاب العقار بتسميتها الاعتداء على ملك الغير وذلك تأثراً بعنوان الفصل الوارد في قانون العقوبات " انتهاك حرمة ملك الغير" بينما المادة (321) عقوبات التي يتم بناء التكييف عليها في الواقع العملي خاصة بالإضرار بالمال كما هو عنوان المادة (321) .

والمعلوم لدى الفقه الجنائي بأن جريمة اغتصاب العقار هي من جرائم الإثراء وليست من جرائم الإضرار وهو ما سوف نبينه لاحقاً وحيث أن التسمية الواردة لواقعة اغتصاب العقار في القانون المصري هي " انتهاك حرمة ملك الغير " وهي ذات التسمية التي نص عليها قانون الإجراءات الجزائية اليمني عندما نص على جرائم الشكوى م(27/4 ) "جرائم التخريب والتعييب وإتلاف الأموال الخاصة وقتل الحيوانات بدون مقتضى أو الحريق الغير عمدي وانتهاك حرمة ملك الغير " ومن هذا النص يتضح أن هناك تفرقة بين جرائم التخريب والإتلاف وبين جرائم انتهاك حرمة ملك الغير بينما في الواقع العملي يتم دمج تلك الجرائم في نص واحد وهو م/ (321) عقوبات وهو ما سوف يتم توضيحه لاحقاً كما أنه ورغم استخدام المشرع المصري وكذا استخدام سائر التشريعات المقارنة على اصطلاح " مملوكاً للغير " إلأ أنه لم يرى أحد بأن محل الحماية الجنائية هو الملكية المستندية بل إن الإجماع صار على حماية الحيازة بشروطها القانونية، أما تعذر البعض بأن نصوص قانون العقوبات اليمني تختلف عن النصوص الواردة في القانون المصري فإن ذلك القول على خلاف الواقع حيث نجد أن م(321) عقوبات يمني بكافة أركانها وعناصرها وظروفها المشددة قد تضمنها قانون العقوبات المصري مع اختلاف يسير في الصياغة والإخراج غير مؤثر في أركان الجريمة وذلك في نصوص المواد (361-368) عقوبات مصري تحت عنوان جرائم التخريب والإتلاف، بينما التالي بداية القانون هو بجرائم انتهاك حرمة ملك الغير ونجد أن قانون العقوبات اليمني قد أخذ من تلك النصوص إلاّ أنه كان بصورة عامة وأوجز مما ورد في نصوص القانون المصري الحالي بينما يتفق مع النص الوارد في مشروع قانون العقوبات المصري وهو ما سوف نبينه لاحقاً، لكل ذلك ولما للموضوع من أهمية فإنه يجب التطرق لبيان الأسس والمبادئ القانونية التي تم البناء عليها في تحديد مفهوم جريمة اغتصاب العقار " انتهاك حرمة ملك الغير " لما لها من أهمية قصوى في فهم باقي جرائم الاعتداء في الملكية كالسرقة والاحتيال وخيانة الأمانة وغيرها، لذلك سوف نتناول أهمية الحيازة والحكمة من حمايتها في التشريعات ثم نتطرق لأهمية ومفهوم تفسير القواعد الجنائية ثم نذكر أقوال الفقه الجنائي في شرح المبدأ الذي يقوم عليه القانون الجنائي وهو مبدأ الذاتية أو الإستقلالية في القانون الجنائي لما لذلك من أهمية خاصة عندما يتم الأخذ بقواعد قانونية لم ترد في القانون الجنائي كمسألة الملكية الواردة في القانون المدني ثم يلي ذلك التطرق لمفهوم جرائم الاعتداء على الملكية التي هي الصورة الغالبة لجرائم الأموال مع بيان معايير تقسيمها وخاصة معيار التقسيم القائم على الإثراء والإضرار لما لذلك من أهمية في بيان الخطأ الذي صار عليه العمل القضائي في تكييف الجريمة مع الإشارة لمقارنة جريمة اغتصاب العقار مع جريمة السرقة، ثم بعد ذلك نتناول رؤية الفقه والقضاء الجنائي للحيازة بشكل عام خاصة في جريمة السرقة وذلك عند بيان عنصر " مملوك للغير " ثم يلي ذلك بيان موقف الفقه والقضاء الجنائي المصري للمفهوم الخاص للحيازة في جريمة " انتهاك حرمة ملك الغير " ثم نشير لمفهوم وأهمية تعديل الوصف القانوني للتهمة من قبل المحكمة كوسيلة لتصحيح الخطأ الذي جرى عليه العمل في توصيف الجريمة وبعد استيعاب المبادئ السابقة تم بيان مفهوم جريمة الإضرار بالمال مادة (321) عقوبات وعدم إمكانية تجريم اغتصاب العقار وفقاً لذلك النص العقابي ثم في الختام وبعد الرجوع التاريخية لنصوص جرائم انتهاك حرمة ملك الغير في التشريعات المقارنة تبين أن النص العقابي لجريمة " انتهاك حرمة ملك الغير " هي م (253) عقوبات وعلى النحو المبين لاحقاً .

أولاً: الأهمية التشريعية والفقهية للحيازة :-

أ‌-     النصوص القانونية :-

نصت المادة (1103) بان " الثبوت ( الحيازة ) هو استيلاء الشخص على الشيء ووضع يده عليه منقولاً كان أو عقاراً وهو نوعان: فالأول: حيازة ملك ثبوت يتصرف بها الحائز في الشيء الذي يحوزه بأي نوعٍ من أنواع التصرفات ظاهراً عليه بمظهر المالك وأن لم يبين سبب ملكيته له فتكون يده مهما أستمرت حيازة ملك ثبوت على الشيء........."

وحيث نصت المادة (1111) مدني "على أنه من كان حائزاً لشيء أو حق اعتبر مالكاً له ما لم يقم الدليل على غير ذلك".

وكذا نصت المادة (1117) مدني على "ليس لمدعي الملك أن ينزع يد الثابت على الشيء بدون رضاه إلا بحكم قضائي وللمدعي أن يلجأ إلى القضاء ...".

وهذه المادة تقابل م (1284) مدني قديم التي جاء في المذكرة الإيضاحية لها ما يلي "تنص على قاعدة عامة هي أنه ليس لمدعي الملك أن ينزع يد الثابت عما هو ثابت عليه بغير رضاه, أي بالإكراه أو بالحيلة دون لجوء إلى القضاء في ذلك بل يتعين عليه أن يلجأ للقضاء ويطلب منه الحكم به بما يدعيه ويقيم الدليل الشرعي على صحة دعواه " وكذا نصت مادة (1) إثبات على "الدعوى هي طريق المدعي إلى القضاء للحصول على الحق الذي يدعيه قبل المدعى عليه والإثبات: إقامة الدليل بالطرق القانونية لإثبات الحق المتنازع عليه أو نفيه". وكذا المادة (3) إثبات نصت على: "المدعي هو من معه أخفى الأمرين، وهو من يدعي خلاف الظاهر والمدعى عليه هومن معه أظهر الأمرين".

ب-أهمية الحيازة في الفقه الإسلامي :- حيث قرر الفقهاء بان الحيازة تدل في بداية الأمر على ظاهرة يدل على وجود حق من ورائها بحيث إذا نوزع صاحبها حول الشيء المحوز كان ذا موقف قوي لأنه يعتضد بالظاهر المستمد من قرينه الحيازة م (1111) مدني فيجعل مدعي عليه غير مكلف بالإثبات، ولكن هذا الظاهر المستمد منها لا يقف أمام البينة الشرعية حيث تقبل فيحكم بالشيء المحوز المتنازع عليه لصاحب البينة وتجعل لحيازة فيه للمحكوم عليه، غير أنه هذا النوع من الحيازة يكتسب قوة أكبر بمضي المدة إذا توافرت فيه شروط أخرى ذكرها بالتفضيل معظم علماء المالكية وكثير من علماء الحنفية، تصل في كثير الأحيان إلى حد ترجح فيه على البينة، بل تهدر البينة بجانبها، فيحكم بالملك لصاحبها عند المالكية وترفض الدعوى عند الحنفية. (1)

فإذا لجأ مدعي الحق إلى نزع يد الثابت بالإكراه أو الحيلة بدعوى أنه مالك فإن ذلك يعني إهدار النصوص القانونية، وتعطيل لوظيفة القضاء وفيه تغييب لدور الدولة، ويجعل الخصم قاضياً ومنفذاً في ذات الوقت وبذلك تنتج الفوضى وتشيع الفتن بين الناس فالصالح العام يقتضي بدون شك احترام الحالات القائمة وعدم التعرض لها بما يكدرها فاستعمال العنف ووسائل القوة ضد الحائز أمر يهدد النظام والأمن في المجتمع وهو ما لا يسمح به المشرع ولو كانت أعمال العنف صادرة من صاحب الحق نفسه فإذا كان فعلاً صاحب الحق فليس له أن يقتضي حقه بنفسه وأن عليه أن يسلك السبيل القانوني لاقتضاء حقه كما أن الشارع الحكيم دعا المسلمين إلى التحاكم إلى شرعه كل ما حدث نزاع بينهم وأمرهم أن يردوا خصوماتهم إلى حكم الله ورسوله فقال جل شأنه سبحانه وتعالى {يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول إن كنتم تؤمنون بالله واليوم الآخر ذلك خيرٌ وأحسن تأويلا} [النساء: 59] .

وقال جل شأنه {فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدون في أنفسهم حرجاً مما قضيت ويسلموا تسليماً}.

كما أن دلالة النصوص القانونية هو أن الحق عندما ينكره الخصم يصبح محل نزاع والظاهر لا يشهد لصاحب الحق لأن الأصل براءة الذمة من الحقوق وحتى يغير هذا الظاهر ليس له إلا سبيلٌ واحد وهو أن يلجأ إلى القضاء ليعرض بينته أو يقر خصمه وقبل ذلك يكون مخالفاً للظاهر فإن سمح له بتحصيل حقه بنفسه كان هذا خرق لمبدأ شرعي معروف وهو وجوب بناءُ الأحكام على ظواهر الأمور وفي غير ذلك مفسدة عامة ينبغي سد الطريق إليها ولو أدى ذلك إلى ضياع حق خاص لأن المصلحة العامة أولى بالاعتبار من المصلحة الخاصة هذا من ناحية أما من ناحية أخرى فإن مصلحة الأمة تقتضي أن تقفل الأبواب وأن تسد الذرائع التي تؤدي إلى الفتن ( )، فالتعدي على حيازة العقار يعد في الفقه الإسلامي من ضروب الفساد في الأرض الذي نهى عنه الشارع وعاقب عليه تعزيراً ( ) .

جـ- أسباب حماية الحيازة في الفقه القانوني : كما يقرر عميد الفقه المدني د . عبدالرزاق السنهور بأنه " يحمي القانون الحيازة في ذاتها،ولو كان الحائز غير مالك،ويرجع ذلك إلى سببين :

السبب الأول : أن الحائز هو الذي يسيطر على سيطرة فعلية على المال الذي يقع في حيازته، فيجب الاعتبارات تتعلق بالأمن العام أن تبقى له هذه السيطرة فلا يتعدى احد عليها ولو كان هو المالك للمال . وعلى المالك أن يلجأ إلى الطرق التي رسمها له القانون لاسترداد ماله من الحائز، فالقانون يحمي الحيازة كما يحمي الملكية وقد جعل لحماية كلاً من الحيازة والملكية طرقها الخاصة بنفسه ولا يجوز للمالك أن ينتزع ماله من الحائز عنوة وقهراً، فينتصف لنفسه بنفسه ويعكر صفو السلام والأمن العام، بل يجب عليه،إذا لم يرد الحائز إليه ماله طوعاً، أن يسترده عن طريق القضاء وفقاً للإجراءات التي رسمها القانون وهو ما قررته المادة (1117) مدني يمني .

السبب الثاني :أن الحائز للمال في الكثرة الغالبة من الأحوال يكون هو المالك له وأول مزايا الملك أن يحوز المالك المال الذي يملكه وقل أن يوجد مالك لا يجوز بنفسه أو بوساطة غيره، لذلك يفرض القانون مبدئياً أن الحائز هو المالك فيحمي الملكية عن طريق حماية الحيازة، ومن أجل ذلك كانت الحيازة قرينه على الملكية ولكنها قرينة قابلة لإثبات العكس وهو ما قررته ( م 111) يمني، ففي الأحوال القليلة التي لا يحوز فيها المالك ماله بنفسه أو بوساطة غيره، وتكون الملكية في يد والحيازة في يد أخرى، وأباح القانون للمالك، بعد أن يقيم الدليل على ملكيته، أن ينتزع ماله من يد الحائز بالطرق المرسومة لذلك، فحماية الحيازة في ذاتها إنما هي حماية للملكية، ولكنها حماية مؤقتة إلا أن يقوم الدليل على أن الحائز لا يملك المال الذي في حيازته، فعندئذ يرد المال إلى مالكه( ) .

ثانياً : مفهوم وأهمية تفسير القاعدة الجنائية:ـ

يتقيد القاضي الجنائي بتفسير القواعد الجنائية، وهي التي يتضمنها لكل من قانون في العقوبات والإجراءات الجنائية، لكشف حقيقة محتواها فيما يتعلق بإرادة المشرع في تحقيق فاعلية العدالة الجنائية أو ضمان الحقوق والحريات، ملتزماً في ذلك بمبدأ الشرعية الجنائية (5) فتفسير القواعد القانونية تفسيراً سليماً هو الخطوة الأولى نحو تطبيقها على الوقائع التي تحكمها تطبيقاً صحيحاً، فليس تطبيق القاعدة القانونية إلا ثمرة تفسيرها, وغاية التفسير هو الإحاطة بمضمون القاعدة القانونية، وهو ضرورة تلازم النص المكتوب، ولذلك يوجد بالنسبة لجميع فروع القانون، لأن المشرع مهما أشتد حرصه على انتقاء لفظه وخيط عبارته لإفادة المعنى المقصود فأن التطبيق العملي للنص يكشف دائماً عن الحاجة إلى التفسير(6) .

فالتفسير يقوم على عملية مزدوجة الأولى الإلمام بإرادة واضع القانون التي تضمنتها القاعدة القانونية والثانية تكملة أوجه النقص التي تبدوا على بعض القواعد,(7) كما إن إرادة المشرع التي ضمنها النص ليست مبدءاً جامداً محكوم بالوقائع الاجتماعية المتوفرة وقت وضع النص، بل هي إرادة متطورة بتطور هذه الوقائع الاجتماعية طالما أنها تراعي المصلحة الاجتماعية المحمية بالنص ذلك أن هذه المصلحة تبلور إرادة المشرع وتحدد تبعاً لها نطاق تطبيق نصوصه ولم يضع القانون من أجل اليوم فقط بل إنه وضع من أجل المستقبل وإرادة القانون بهذا المعنى تترك للتفسير مهمة تحديد معنى النصوص القانونية المجردة في ضوء التحولات والتغيرات الاجتماعية.(8)

وإذا طبقنا هذا المنهج لوجدنا أنه يقدم لنا الحلول الصحيحة، وبوجه خاص عندما يعبر القانون عن فكرة متحركة متطورة بحسب طبيعتها مثل النظام العام أو الآداب العامة كما هو حال القواعد الجنائية وغني عن البيان، فإن هذا المنهج في تفسيره لا يترتب عليه مطلقاً معنا الواضح في النص، ذلك أن المنهج السليم للتفسير هو في معرفه إرادة المشرع من خلال الصيغة التي عبر فيها عن هذه الإرادة هذا مع ملاحظة أن الوضوح المطلوب لا ينصرف فقط إلى عبارة النص، وإنما يتعلق أيضاً بالمعنى والفكرة التي تنبثق عن النص، فلا يجوز الاعتماد على مجرد الوضوح اللغوي الذي قد لا يتفق مع الفكر الحقيقي للقانون، كما يبدو من مجموع نصوصه وتاريخه وأعماله التحضيرية، وتطوره الاجتماعي والعلمي والفلسفي، فإطار القانون لا يتحدد بشكل جامد، وذلك باعتبار أنه قد وضع من أجل المستقبل(9) والتفسير السليم للقواعد القانونية يجب أن يعتبر بحقيقة تكوينها من جوهر وشكل ذلك الجوهر الذي يصل بين القاعدة القانونية وبين حقائق الحياة الاجتماعية المتحركة أبداً وبهذا تصبح القاعدة القانونية أدنى إلى تحقيق العدل عند التطبيق، والقول بغير ذلك يجعل القاعدة الجنائية مجرد شكل أصم لا يخدم تفسيرها أهداف المجتمع في العدل وبالتالي لا يحقق أهداف القانون في الأمن والاستقرار.(10) كما أنه يلزم الإشارة إلى أنه يعتبر من الوسائل التي يمكن للمفسر يستعين بها في تحديد العلة أو الغاية من النص تتمثل في الرجوع إلى المصدر التاريخي للنص : أي الرجوع إلى المصدر الذي أستمد منه سواء أكان تشريعاً وطنياً سابقاً أو تشريعاً أجنبياً ومعرفة الطريقة التي كان يطبق بها فقهاً وقضاءً.(11)

ثالثاً: ذاتية وإستقلاليه القواعد الجنائية:

يوضح أستاذ الفقه الجنائي الدكتور/ أحمد فتحي سرور/ بأنه من الأمور التي تميز القواعد الجنائية عن غيرها. أنها تمس القاعدة الجنائية بما تقرره من تجريم وعقاب حقوق المخاطبين بها بالقدر الضروري والمتناسب للتدخل الجنائي من أجل حماية الحقوق والحريات والمصلحة العامة وهذه المصلحة المحمية قد يرتبط بمراكز قانونية تقررها القاعدة غير الجنائية وذلك باعتبار أن هذه الحماية يكفلها أصلاً التشريع غير الجنائي الذي أنشأ هذه المراكز وحددها، إلى إن التدخل الجنائي لا يكون إلا لتقرير حماية جنائية أو جبتها الضرورة الاجتماعية فلا يوجد أدنى تطابق بين الحماية غير الجنائية التي قامت عليها المراكز القانونية وبين الحماية الجنائية التي يكفلها قانون العقوبات لهذه المراكز القانونية لضرورة اجتماعية تتفق مع وظيفة قانون العقوبات.(12)

فالقاعدة غير الجنائية تكفل بعض المصالح المحمية من خلال المراكز القانونية التي تحددها وتنشأُ لصاحبها بمقتضاها حقوق معينه وتفرض عليها التزامات معينه، أما القاعدة الجنائية فإنها لا تتدخل لحماية هذه المصالح إلا إذا اقتضت ذلك ضرورة اجتماعية وبقدر من التناسب بين الجزاء الجنائي والفعل محل التجريم – مثال ذلك عقد الإمانه فإنه إذا كان القانون المدني يحدد حقوق طرفي العقد، فإن قانون العقوبات لا يتدخل لحماية هذه الحقوق إلا بالقدر الضروري عندما تقع خيانة للأمانة على النحو الذي حددته المادة (318) عقوبات لا بمجرد الإخلال بالتزامات أحد المتعاقدين. (13)

كما أنه من مميزات القاعدة غير الجنائية إنها تحدد الشروط الواجب توافرها ابتداء قبل وقوع الجريمة بينما تستأثر القاعدة الجنائية بتحديد أركان هذه الجريمة وعقوبتها ولا تتدخل القاعدة غير الجنائية لتحديد مجال التجريم والعقاب، لأن المراكز القانونية الناشئة أو المحمية بالقاعدة غير الجنائية ليست محمية بالقاعدة الجنائية إلا بحكم الضرورة والتناسب كمعيار للتجريم والعقاب وتتجلى الضرورة والتناسب في أفعال محددةٍ ويحددها الركن المادي للجريمة ورابطة نفسية معينة يحددها ركنها المعنوي وهو ما لا تتطلبه حماية المراكز القانونية وفقاً للقاعدة غير الجنائية. (14) كما أن اتجاه في الفقه الجنائي يوضح مفهوم ذاتية القانون الجنائي بأن القانون الجنائي يتمتع بمبادئ عامة محدده مستمده من طبيعة قواعده وخصوصية أهدافه فالمبادئ العامة لقانون ما تكمن في جوهر البناء القانوني وهي جزء من أساسه وهنا يجب ألاَّ تخلط بين المبادئ القانونية والقواعد القانونية فالأولى تنبع من فلسفة ومضمون القانون ذاته وهي تعبر عن التصوير العام المجرد للفكرة إما لقاعدة فهي التطبيق التفصيلي لهذا التصوير المجرد، وقد تستوعب قاعدة واحدة مبدءاً قانونياً وقد يفرغ هذا المبدأ في عدة قواعد. (15) ولقد تمتع القانون الجنائي بدوره بمبادئ استقرت منذ زمن طويل وأصبحت جزءاً من شخصيته التي يتميز بها عن غيره من النظم القانونية الأخرى، كمبدأ شرعية كجرائم العقوبات، ومبدأ شخصية العقوبة ومبدأ حرية القاضي الجنائي في الإثبات. فنجد أن القواعد القانونية– وليس المبادئ القانونية – تخضع لفكرة الاستقبال والإحالة أي انه من الممكن أن يحيل قانون ما بعض قواعده لقانون آخر وإن يستقبل قانون آخر ما دامت هذه القواعد قادرة على تحقيق أهداف القانون المحال إليه وغير متعارضة مع مبادئ العامة أما إذا تعارضت هذه القواعد مع أحد مبادئ القانون المحال إليه أو مع مبدءٍ من مبادئه العامة فهنا يختلف الأمر إذا يتعين استبعاد تطبيق هذه القاعدة وإلا عد ذلك إهدار واعتداء على القانون المحال إليه، ذلك أن الأمر هنا يتعلق بالمس بالأهداف والمبادئ العامة لذلك القانون. (16) فينصرف مفهوم الذاتية إلى مبادئ القانون الجنائي وليس إلى قواعده التفصيلية لأن القواعد الجنائية التفصيلية هي مجرد وسائل لتحقيق أهداف القانون الجنائي في إطار الموجهات الأساسية وهي المبادئ العامة , لذلك فإن هذه القواعد تخضع- كأي قاعدة قانونية أخرى من فروع القانون المختلفة -لفكرة الاستقبال والإحالة وقد يلجأ المشرع الجنائي إذا أعوزته الحاجة إلى أنشاء قواعد جنائية جديدة توسع من مفهوم القواعد غير الجنائية حتى تتلاءم مع تحقيق أهداف القانون الجنائي أن التنازع يقع فقط بين القواعد القانونية، باعتبارها وسائل تطبيق – وليس بين المبادئ العامة. (17

فيتعين على القاضي الجنائي عند الفصل في الدعوى أن يراعي مواءمة القاعدة للمبدأ العام فأن تعارضت أستبعدت القاعدة من التطبيق احتراماً للمبدأ.

رابعاً : من جرائم الاعتداء على الأموال ( جرائم الإعتداء على الملكية ) :-

تناولت التشريعات اللاتينية جرائم الأموال على اعتبار أنها اعتداء على الحقوق المالية سواء كانت عينية أو شخصية أو معنوية، وتحظى الحقوق العينية وبوجه خاص حق الملكية في الجانب الأكبر من حماية المشرع الجنائي، فكان السائد في التشريعات ذات المصدر التاريخي للقانون اليمني هو استخدام عنوان ( جرائم الإعتداء على الملكية ) وقد جاء في المذكرة التفسيرية لتقنين قانون العقوبات الإيطالي ( أن كلمة "الملكية " يجب أن تفهم على أساس معناها الواسع بحيث تتضمن كلاً من حق الملكية وكذلك حيازة كل حق عيني أو شخصي )، ثم اتجهت التشريعات إلى استخدام اصطلاح(جرائم الاعتداء على الذمة المالية) (18)

وتشترك جرائم الإعتداء على الأموال في أمرين الأول : أن يكون محل الاعتداء عليه ثابتاً لغير المدعى عليه والثاني : عدم رضا صاحب الحق . (19)

لذلك فإن تسمية جريمة اغتصاب العقار باصطلاح جريمة الاعتداء على الملكية في الواقع العملي اليمني يعد خلافاً لما هو سائد في الفقه الجنائي، فجرائم الاعتداء على الملكية تدخل ضمنها عدة جرائم منها السرقة والاحتيال وخيانة الأمانة واغتصاب العقار والإضرار بالمال وغيرها .

كما إن اصطلاح الأشياء المملوكة للغير والتي تستخدم كثيراً في التشريعات والتي تعطي فكرة سلبية قوامها الشك في أنه يجب على صاحب الشيء أن يقدم الدليل على أنه صاحبه أو مالكه، بينما ترمي هذه التشريعات عادة إلى التعبير عن أن الجاني لم يكن مالكاً لمحل الجريمة، لذلك نجد بعض الفقهاء يتطلب استخدام صياغة ( الشيء الذي لم يملكه الجاني)(20) .

ويلاحظ أن المشرع اليمني قد استخدم هذه الصياغة في عدد من الجرائم منها السرقة، وخيانة الأمانة وانتهاك حرمة ملك الغير والإضرار بالمال .

كما أن تقسيم جرائم الأموال يختلف بحسب المعيار المتبع، فتقسم جرائم الأموال إلى جرائم استيلاء وجرائم إتلاف ذلك أن هذه الجرائم تختلف باختلاف الغاية التي حركت حوافز العدوان لدى الجاني فهي إما أن تقع بدافع الطمع والانتقام، وتضم جرائم الاستيلاء السرقة والنصب وخيانة الأمانة وغيرها، أما جرائم الإتلاف فهي الحريق وتسميم المواشي والتخريب والتعييب .

كما تقسم جرائم الأموال إلى جرائم لا تقع إلا على منقول كالسرقة والنصب وخيانة الأمانة وجرائم لا تقع إلا على عقار مثل جرائم منع الحيازة بالقوة وإزالة الحدود أو نقلها، وجرائم قد تقع على عقار أو على منقول مثل : الحريق والتخريب والتعييب والإتلاف.(21) .

وهناك تقسيم آخر شائع لجرائم الاعتداء على الأموال باعتبارها اعتداء على الملكية فيرى أستاذ القانون الجنائي د. محمود نجيب حسني بأن التأصيل العلمي لجرائم الاعتداء على الملكية هو ما يستند إلى التمييز بين جرائم الإثراء وجرائم الإضرار، وضابط هذا التقسيم ذو شقين :- شق مادي متعلق بتأثير الفعل الجرمي على ذِمَتَيْ المجرم والمجني عليه وما إذا كان ينطوي على إثراء المجرم أم يقتصر فحسب على الإضرار بالمجني عليه والشق المعنوي لهذا الضابط متعلق بنية المجرم وقت اقترافه جريمته وما إذا كانت قد اتجهت إلى إثرائه أي اتجهت إلى (تملك) مال يملكه غيره أم اتجهت فحسب إلى الأضرار بالمجني عليه بحرمانه من ماله أو إنقاص قيمته دون أن يقابل ذلك ازدياد في الأموال التي يحوزها المجرم (22)، فالفعل الجرمي يختلف فيها إذ يحرص المجرم في جرائم الإثراء على المحافظة على كيان الشيء وقيمته كي يتحقق له بذلك الإثراء الذي يريده ومن ثم يتميز الفعل بخصائص معينة تكفل له أن يكون غير مضر بالشيء وخصائص أخرى هل تكفل له أن يكون من شأنه ضم ذلك الشيء إلى حيازة المجرم فيدخل فيها جرائم السرقة والنصب وخيانة الأمانة وغيرها .... وعلى الخلاف من ذلك فان الفعل الجرمي في جرائم الإضرار هو بطبيعته إتلاف أو تشويه للشيء أو إنقاص من قيمته فيدخل فيها جرائم الهدم والتخريب والتعدي على المزروعات.كما انه يشترط في جرائم الإثراء (نية التملك) من بين عناصرها المعنوية في حين انه لا يشترط في جرائم الإضرار (23).فجرائم اغتصاب العقار هي جرائم إثراء وفعل المدعي عليه (المتهم) لا يتضمن هدماً ولا تخريباً ولا تحركه إلى فعله نية الإضرار بالمجني عليه إنما يسعى إلى أن يحوز العقار المملوك لغيره ليباشر عليه سلطات المالك وهي من هذه الوجهة تقترب من جريمة السرقة فركنها المادي هو انتزاع الحيازة وركنها المعنوي جوهره نية تملك العقار لكن تفترق عنها في ان موضوعها عقار بينما موضوع السرقة منقول (24) .

 لذلك نجد أن الفقه الجنائي عند شرحه لمفهوم أركان جريمة السرقة واشتراط أن يكون موضوعها مالاً منقولاً يقرر أن السرقة – حسب كيانها القانوني – هي اعتداء على ملكية المنقولات دون العقارات ويفسر ذلك ما قدره الشارع من أن حائزاً منقولاً هو الذي تتعرض حيازته وملكيته للمخاطر العديدة وتقضيان الحماية المغلظة، وبالإضافة إلى ذلك فإن فعل " الأخذ " – وهو قوام الركن المادي للسرقة – يعني في صورة الغالبة تغيير موضع الشيء باعتبار ذلك الوسيلة إلى إخراجه من حيازة المجني وتحقق الاعتداء على الحيازة الذي تفترضه السرقة، ولا يتصور ذلك إلا بالنسبة للمنقول فمن طرد حائز أرض أو مبنى وحل محله فيه، فهو ليس بسارق ولكنه مرتكب جريمة اغتصاب العقار (25) .

خامساً : مفهوم الحيازة في الفقه والقضاء الجنائي :-

الحيازة التامة ( بمعنى الكلمة ) : ويطلق عليها أحياناً الحيازة الحقيقة والنهائية أو الكاملة أو القانونية وهي حيازة المالك أو من يعتقد أنه المالك دون غيره لأنها تفترض لدى صاحبها انصراف نيته إلى أنه يحوز الشيء باعتباره مالكاً والتي أسماهما القانون المدني اليمني حيازة ملك م (1103) مدني والفقه الجنائي يأخذ عن الفقه المدني صفات الحيازة وشروطها وعيوبها في جرائم الأموال، فيجب أن تتوافر فيها شروط ثلاثة حتى تنتج آثارها القانونية، وهي أن تكون حيازة هادئة، وظاهرة وغير غامضة وبالمقابل يجب أن تبرأ من عيوب ثلاثة،وهي الإكراه،والخفاء،والغموض،ولا تكون الحيازة هادئة إذا ابتدأها الحائز بالقوة أو التهديد ضد الحائز السابق،فهي التي اغتصبت بالإكراه أو التهديد وعيب الخفاء ويعني مباشرة أعمال الحيازة بشكل غير ظاهر والخفاء لا يعني جعل الحائز الأصلي بتلك الأعمال،فإذا استعمل تلك الأعمال بشكل ظاهر للناس، فإن الحيازة لا تكون خفية، حتى لو لم يعلم الحائز لغيابه، أما عيب اللبس والغموض فيقتصر به غموض الأعمال التي يقوم بها الحائز مثلاً لا يعرف ما إذا كان قصده في الحيازة أنه يجوز بنية التملك، أي لحساب نفسه أم أنه يحوز لحساب الغير .

وهو عيب في العنصر المعنوي للحيازة على خلاف عيب الإكراه وعيب الخفاء فكلامها يصيب العنصر المادي في الحيازة (26) .

كما يقرر الفقه بأنه ليست الحيازة حقاً وإنما هي مركز واقعي، وعلى الرغم من أن هذا المركز قد يكون أحياناً غير مشروع فإن الشارع يستخلص منه بعض الآثار مما يعني أن يعتد به ويجعل منه نظاماً قانونياً ليحدد قواعده،وقد يكفل له الحماية، كما يذكر د. محمود نجيب حسني بأنه " تعلل حماية الشارع للحيازة بصرف النظر عما إذا كان للحائز سند قانوني يبرر حيازته بالحرص على كفالة السلام الاجتماعي وتفادي الفوضى التي تحدث حتماً لو كانت للأفراد سلطة إنهاء الحيازة غير المشروعة،وبناء على ذلك في من يأخذ المال المسروق من سارق أو يخفيه يعد بدوره سارق، ويعني ذلك أنه يسأل عن اعتدائه على الحيازة غير المشروعة للسارق أو المخفي" (27).

كما تقوم فكرة الاختلاس على أن نشاط الجاني في جريمة السرقة يتمثل في نقل المال من حيازة مالكه الكاملة دون رضائه ثم يضيف الشيء إلى حيازته والضابط في إخراج الشيء من حيازة المجني عليه هو انتهاء سيطرته المادية على الشيء والضابط في دخوله الحيازة الجديدة هو استطاعة الحائز الجديد مباشرة السلطات التي تنطوي عليها الحيازة فيتصرف في الشيء على النحو الذي يحدده دون غيره في الغرض الذي

خصصه المالك (28) .

كما يقرر الفقه بأن علة اشتراط أن يكون موضوع السرقة في حيازة شخص غير المدعى عليه( المتهم) أن السرقة اعتداء على الحيازة إلى جانب ما تنطوي عليه من اعتداء على الملكية، ولا يتصور اعتداء شخص على حيازة غيره إلا إذا كان ذك الغير يحوز المال الذي انصب عليه فعل الاعتداء، أما إذا كان المال في حيازة المدعى عليه فقد انتفى عن فعله وصف الاعتداء ولم يعدان يكون صورة لاستعماله سلطان حيازته، وكذلك فإن الفعل المنصب على مال لا يحوزه أحد يتجرد بالضرورة من معنى الاعتداء على الحيازة وبالإضافة إلى ذلك فإن الفعل الذي يقوم به الركن المادي للسرقة وهو " الأخذ دون الرضاء " لا يتصور إلا عند شيء في حيازة غير مرتكبة إذ أن جوهر ذلك الفعل هو إخراج الشيء من حيازة الغير، وهو ما يفترض بالضرورة أن تكون الحيازة لذلك الغير(29) .

 سادساً:الحيازة في (جريمة انتهاك حرمة ملك الغير) لدى الفقه والقضاء الجنائي المصري :-

يقرر الفقه أنه تختلف الحيازة التي يحميها المشرع الجنائي ( في نصوص الباب الرابع عشر من الكتاب الثالث بقانون العقوبات، المواد من (369 إلى 373) عن تلك الحيازة التي أشرنا إليها في الفقرة السابقة هذا من جهة ومن جهة ثانية فإنها تختلف عن الحيازة التي يحميها المشرع الجنائي في جرائم الأموال، مثل السرقة، والنصب، وخيانة الأمانة ذلك لإن فكرة الحيازة في جرائم الأموال والتي تقوم على نظرية في تحديد ماهية الإختلاس لا تختلف في جوهرها عن الحيازة في القانون المدني، وقد اجتمع على ذلك الفقه الحديث في فرنسا ومصر وعليها استقر القضاء الجنائي في البلدين (30).

ويكاد يجمع الفقه والقضاء الجنائي المصري على أن المشرع إنما أراد حماية نوع آخر من الحيازة العقارية في جرائم العدوان على الحيازة وهي حيازة مختلفة عن الحيازة في فقه القانون المدني كما هي حيازة مختلفة أيضاً في فقه القانون الجنائي حين يعرض لها كعنصر في الاختلاس كعنصر في جرائم الأموال التي تقع عدواناً على ملكية المنقول كما في جرائم السرقة والنصب وخيانة الأمانة والشيك (31) .

فالمشرع في جرائم العدوان على الحيازة العقارية، يحمي الحيازة الفعلية، وهي نوع مختلف عن الحيازة القانونية فلا يشترط أن تتوافر فيها العنصر المعنوي في الحيازة وهو نية التملك ولا يشترط أن تكون حيازة عرضية مستندة إلى سند فهو يحمي الحائز الفعلي ولو كان حائزاً عرضياً فقد الصفة القانونية لحيازته العرضية كما لو كان مستأجراً قضى بفسخ عقد الإيجار الذي يستند عليه في وضع يده ولا يشترط المشرع أن تستمر حيازته مدة السنة المنصوص عليها في القانون المدني المصري حتى يكتسب صفته كحائز جدير بالحماية المدنية، إذ يكفي أن تتحقق له السيطرة على العقار مدة من الزمن طالت أو قصرت فلا سبيل إلى رفع يده عن العقار بغير حكم قضائي وإن حيازته على ذلك النحو معتبرة قانوناً وواجب احترامها وإنه إذا دخل الحائز القانوني( المالك ) في العقار بغير رضاء الحائز الفعلي، فإنه يعاقب على جريمة انتهاك حرمة الحيازة (32).

* من قضاء النقض المصري في جريمة انتهاك حرمة ملك الغير (33)

1- قانون العقوبات يحمي الحائز الفعلي ولو كان لا يستند بشأنها إلى حق :

"إن قانون العقوبات إذ نص في المادة 369 على معاقبة كل من دخل عقاراً في حيازة آخر بقصد منع حيازته بالقوة، إنما قصد أن يحمي حائز العقار من اعتداء الغير على هذه الحيازة ولو كانت لا تستند إلى حق ما دامت معتبرة قانوناً، ولفظ الحياز إذا كان يدل على وجوب كون وضع اليد فعلياً، فإن محضر التسليم واجب احترامه بوصف كونه عملاً رسمياً خاصاً بتنفيذ الأحكام والتسليم الذي يحصل بمقتضاه لا يصح وصفه بأنه لم ينقل الحيازة بالفعل إذ القول بذلك يتعارض مع مقتضى التسليم وما يدل عليه من معنى التسليم والتسلم من نقل الحيازة في المال الذي حصل تسلمه نقلاً فعلياً ولو حصل التسليم بناء على حكم صدر في غير مواجهة مدعي الحيازة . ومن ثم لا يكون الحكم المطعون فيه – وقد أثبت أن المطعون ضدهم قد تسلموا العين بموجب محضر تسليم على يد محضر تنفيذاً لحكم قضائي قائم – قد خالف القانون في شيء إذا انتهى إلى انتفاء جريمتي اغتصاب الحيازة والسرقة في حق المطعون ضدهم"(4/11/1968م أحكام النقض س19 ق 180ص 908 ) ).

2- يحمي قانون العقوبات الحائز الفعلي ولو كان الآخر هو الأحق بالحيازة :-

"يعاقب القانون في المادة 369 عقوبات على التعدي على الحيازة الفعلية بغض النظر عن أحقية المتهم في أن يكون هو الحائز، وذلك على أساس أن الحائز الفعلي له الحق في أن تحمي حيازته حتى تنزع منه بالطريق القانوني، ولا يشترط في صدد هذه الجريمة استعمال القوة بالفعل بل يكفي أن يكون المتهم قد بدا منه ما يفيد أن نيته استعمالها إذا اقتضت الحال ذلك"(26/2/1945م مجموعة القواعد القانونية جـ6 ق 511 صـ652) .

3-الحيازة مهما كانت مدتها لا تنتزع بالقوة بل بحكم قضائي :-

"إذا دخل شخص عقاراً وبقى فيه مدة من الزمن طالت أو قصرت بحيث يصح في القانون عده أنه حائز العقار فإن حيازته تكون واجباً احترامها، ولا سبيل إلى رفع يده بغير حكم قضائي، وامتناع مثل هذا الحائز عن الخروج من العقار ولا يصح في القانون اعتباره تعدياً على حيازة الغير، بل هو منه عدم تفريط في الحيازة التي اكتسبها" (25/12/1944م مجموعة القواعد القانونية جـ6 ق433 ص467 .

”إن الشارع إنما أراد بالمادة (369) عقوبات العقاب على التعرض للحيازة الفعلية بغض النظر عن الحق في وضع اليد، فما دامت هذه الحيازة ثابتة لزيد فإن بكراً يكون عليه احترامها مهما كان حقه في وضع اليد . أما أن يدخل الأرض مع علمه بأنها بالفعل في حيازة زيد قاصداً منع هذه الحيازة بالقوة، فهذا يقع تحت طائلة العقاب"( 20/11/1944 مجموعة القواعد القانونية ج6 ق304 ص537 ) .

" إنه وإن كان صحيحاً أنه لا محل لحماية الحيازة الفعلية إذا كانت قائمة على الغصب أو القوة، وإن من يتسلم عقاراً على يد محضر تنفيذاً لحكم قضائي تكون له حيازة فعلية في حق خصمه المحكوم عليه، إلا أن هذا محله أن لا يكون متسلم العقار قد تخلى عن حيازته وتركها لخصمه" (20/3/1944م مجموعة القواعد القانونية ج6 ق319 ص431)..

4- الجريمة جريمة حيازة وليست جريمة ملكية :-

" إن الغرض من نص المادة (323) عقوبات هو حماية الحيازة الفعلية لعقار لا حماية حق الملكية، وعلى ذلك فالاعتداء على ملك كان في حيازة شخص آخر غير المتهم وقت ارتكاب الجريمة ركن من الأركان الأساسية لها، وهذه الواقعة يجب ذكرها في الحكم الصادر بالإدانة، ورجوع هذا الحكم إلى حكم محكمة آخر قضى بحق الحيازة للمجني عليه أو الرجوع إلى محضر التسليم الخاص بهذا الحكم لا يكفي بل يجب أن ينص صراحة في حكم الإدانة أن العقار المعتدى عليه كان فعلاً في حيازة المجني عليه" (26/9/1914م المجموعة الرسمية س16 ق1 ص1 ).

5-يجب على الحكم أن يوضح ركني جريمة الاغتصاب :

"في جريمة انتهاك حرمة ملك الغير يجب أن يثبت في الحكم ركنا الجريمة وهما حيازة المجني عليه للعقار حيازة فعلية، ودخول المتهم العقار بقصد منع الحيازة بالقوة " (27/12/1921م المحاماة، س2،ص446) .

"يكفي لتكوين جريمة انتهاك حرمة ملك الغير المنصوص عليها في المادة 324 عقوبات أن يكون المجني عليه حائزاً للعقار حيازة فعلية بصرف النظر عن حق الملكية أو وضع اليد القانوني" ( 46 /4/1921م، المجموعة الرسمية،س22 ص2 ) .

6- ليس للمالك انتهاك حرمة حيازة غيره :

" يجوز الحكم على متهم لارتكابه جريمة انتهاك حرمة ملك الغير ولو دخل عقاراً مملوكاً له ولكنه في حيازة شخص آخر، لأن هذه الجريمة تتم بمجرد التعرض للحيازة" (26/7/1913م، المجموعة الرسمية س15 ق2 ص5 )

سابعاً : مفهوم وأهمية تعديل الوصف القانوني للتهمة :-

قرر المشرع للمحكمة الجزائية في حدود الدعوى التي دخلت حوزتها سلطات متعددة حتى تتمكن من الفصل فيها بعد استجلاء حقيقتها على الوضع الصحيح من الناحيتين الواقعية والقانونية حيث منحها تغيير وصفها القانوني ومنحها كذلك تعديل التهمة، والحق في إصلاح كل خطأ مادي في صحيفة الإتهام وفقا م(366) إ .ج، كما أن المقصود بتعديل التهمة أنه إجراء مقتضاه أن تعطي المحكمة التهمة وضعها القانوني الصحيح الذي ترى أنه أكثر انطباقاً على الوقائع الثابتة بما يقتضيه ذلك حتما من إضافة ظرف جديد لم يرد في الوصف الأصلي الوارد في أمر الإحالة أو في ورقة التكليف بالحضور بل يثبت توافره لدى المحكمة من التحقيقات الأولية أو النهائية أو المرافعة في الجلسة وتعديل التهمة من بين خرج على قاعدة تقيد المحكمة بالحدود العينية للدعوى، لإنه لا يستند إلى أساس آخر غير الذي أقيمت به بل يتضمن فحسب إضافة ظرف جديد متصل بنفس الوقائع التي أقيمت بها الدعوى، ويكون معها كلاً لا يتجزأ كشفته التحقيقات المختلفة أو المرافعة (34)

فالقاضي الجنائي عليه أن ينزل حكم الواقع المستمد من جوهر القاعدة الجنائية ذاتها والذي يلتمس الحقائق الواقعية التي تحكم المجتمع ولذلك فقد استقر قضاء النقض على أن الأصل في اقتناع القاضي بناءً على الأدلة المطروحة عليه – وهو غير مقيد بالوصف الذي تسيقه النيابة العامة على الواقعة المطروحة – وعليه في سبيل الوصول إلى الحقيقة أن يمحص الواقعة المطروحة عليه بجميع كيوفها وأوصافها وأن يطبق عليها نصوص القانون تطبيقا صحيحاً، كل ما يلزم به إلا يعاقب المتهم عن واقعة أخرى غير التي وردت بأمر الإحالة (35) .

ويبرر الفقه الإجرائي(36) هذه السلطة للمحكمة أن استقلال القضاء عن الاتهام ومباشرته نشاط ايجابياً مما يقتضي أن لا يكون مقيداً في عمله بغير القواعد التي يقررها القانون ويقدر أنها تسري على الوقائع المطروحة عليه، وأن القضاء حين ينظر في الدعوى يكون الخبير القانوني الأعلى فيها ويقتضي ذلك أن تعلو كلمته على كل رأي يذهب إليه الخصوم في ادعاءاتهم ثم أن الوصف القانوني الذي ينسبه الاتهام إلى الفعل لا يعدو – في حقيقته – أن يكون طلباً تقدم به أحد الخصوم إلى القضاء والقاعدة أن القضاء الجزائي غير مقيد بطلبات الخصوم، ومن ثم كان له أن يطرحه ويقول بالوصف الصحيح في تقديره، كما أنه ليس في هذه القاعدة إضرارٌ بالعدالة فإذا كانت سلطة الاتهام محصورة في حدود واقعة معينة فعلى المتهم أن يتوقع حكم القانون فيها، إذ قد طرحت على القضاء ليطبق عليها حكم القانون في قواعده المتعددة ويخلص بذلك إلى الحكم الذي تمليه هذه القواعد في مجموعها وقد أجملت المحكمة العليا ذلك بقولها : " إن تغيير الوصف القانون يخضع لسلطان محكمة الموضوع في تقدير الوقائع وتقدير العقوبة المناسبة وفقاً للقانون فسلطان المحكمة في تغيير الوصف القانوني للفعل مستمد من حقها في تقدير الأدلة بكامل حريتها لاستيفاء ما تطمئن إلى صحته من الوقائع، دون أن تتقيد في ذلك برأي جهة الاتهام" (37) .

ثامناً : عدم صحة تجريم واقعة اغتصاب العقار وفقاً للمادة (321) عقوبات :-

حيث إنه في الواقع العملي يتم تجريم الاعتداء على العقار وفقا لنص م(321) عقوبات تأثراً بتسمية وعنوان الفصل وهو الاعتداء على حرمة ملك الغير بينما القانون يسمى الجريمة المنصوص عليها في م(321) بجريمة الإضرار بالمال.والتي نصت على (يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة أو بالغرامة من هدم أو خرابٍ أو إعدام أو تلف عقاراً أو منقولاً أو نباتاً غير مملوك له أو جعله غير صالح للاستعمال أو اضر به أو عطله بأية كيفية....).وحيث ان هذا النص مصدره المادة (361) من قانون العقوبات المصري تحت عنوان التخريب والتعييب والإتلاف في المواد من (354الى 368) بأكثر تفصيل ونص المادة (361) عقوبات مصري هو (كل من خرب أو اتلف عمدا أموالاً ثابتة أو منقوله لا يمتلكها أو جعلها غير صالحة للاستعمال أو عطلها باية طريقة يعاقب بالحبس......).أما بشان تأويل البعض لتطبيق نص الإضرار في القانون اليمني هو ان اغتصاب العقار يعد تعطيل المنفعة على المالك فان ذلك القول بعيد كل العبد عن ظاهر ومراد المشرع من نص م (321) عقوبات لأن القول بذلك يعني ان جميع جرائم الاعتداء على الملكية بقسميها الإثراء أو الإضرار تدخل ضمن هذا النص لأنها تشترك في أنها تؤدي إلى حرمان المجني عليه من الاستعمال و الانتفاع بالمال ولو مؤقتا هذا القول لا يمكن قبوله وذلك أن المادة (321) عقوبات هي من جرائم الإضرار بينما جريمة اغتصاب العقار هي من جرائم الإثراء كما سبق وإن تم التمييز بين النوعين وأهمية ذلك فيرجع إليه .

وحيث إن جريمة الإضرار بالمال المؤثمة قانوناً بنص المادة (321) من قانون العقوبات إنما هي جريمة عمديه تتحقق بارتكاب الجاني لإحدى الصور التي تلحق الضرر بالمال من خلال أفعال التخريب والاتلاف مؤدى ذلك ان تكون هذه الأفعال منصبة على المال ذاته ومؤدية إلى تعطيله بأي كيفية كانت فلا يعد إتلافاً أو تعييباً استعمال شيء دون رضى مالكه ولكن على الوجه المعد له (38)، ذلك أن مناط التجريم انما هو حماية المال ومادته من كل اعتداء يحيق به ويعطله من أداء مهامه (39) ومن ثم فان التعطيل الوارد بالنص لا يتحقق إلا من خلال الأفعال الضارة التي سلطت على المال ذاته وجعلته غير قادر على ممارسة وظيفته اما قيام المال بأداء وظيفته بواسطة من استولى عليه عنوة فليس تعطيلا له بل تفويت لمنفعته على حائزه, ذلك ان التعطيل ما هو إلا توقف الشيء عن القيام بوظيفته فترة مؤقتة فيقال عُطلت الغلات والمزارع إذا لم تعمر ولم تحرث (لسان العرب ج:11ص 45) ومن هنا فلا يمكن أن ينصرف التعطيل إلى فعل الاستيلاء للمال والانتفاع به وإنمائه ولا يستساغ اعتبار عبارة (بأية كيفية – جعله غير صالح للاستعمال) الواردة بالنص أساس الإقحام هذا السلوك وتجريمه وذلك ان المشرع رمى من هذه العبارة تدارك ما عساه أَن يفلت من صور وأفعال ضارة بالمال لم ترد في النص، وتتفق في الصفة والعلة المتحققة في الصور المنصوص عليها – القطع, القلع, التبوير، الإغراق، الكسر ونحوها – دون ان تحمل في طياتها حماية مصلحة أخرى غير منع الإضرار بالمال .

وبهذه الصورة وغيرها تتحقق النتيجة الإجرامية ألا وهي الإضرار بالمال أي تعيب الشيء على نحو يفقده قيمته الكلية أو الجزئية وبمعنى آخر افناء لمادة الشيء أو على الأقل إحداث تغيرات عليها بحيث يكون غير صالح للاستعمال في الغرض المخصص له ومن ثَمَّ تضيع قيمته على المالك كنتيجة لاحقه(40).

لذا تعد الأفعال التي لا تحقق هذه النتيجة غير مجرمة في النص السابق، ولو انصبت على المال لعدم اعتداءها على المصلحة المرعية بمقتضى النص من حماية المال وصيانته وعدم الإضرار به سواءً كان منقولا أو عقاراً ومن ثَمَّ لا يمكن بحال من الأحوال تجريم أفعال لا تمت لتلك المصلحة بصلة حتى وان كان من تجريمها تحقيق مصلحة اجتماعية أخرى وبالبناء على ما تقدم فالاستيلاء والذي يقصد به اغتصاب حيازة الشيء والتمكن منه بدون قهر وكذلك الحلول فيه أي احتلاله بنزع الحيازة قهرا لا يعد بذاته منشئاً للجريمة الواردة في النص؟!فالمشرع لا يقصد من نص المادة (321) عقوبات إضفاء الحماية الجنائية للاستيلاء على العقار وتجريم الاعتداء

فسخ العقد في القانون

بحث كامل عن الفسخ في القانون المدني لعل الله يكون فيه افادة 

مقدمة :

يعتبر الفسخ احد صور المسئولية العقدية ويتمثل في حل الرابطة العقدية جزاء إخلال احد طرفي العقد الملزم للجانبين بأحد التزاماته الناشئة عن العقد ، ويرد هذا الانحلال على عقد صحيح  قائم ونافذ خلال الفترة ما بين الالتزام ومابين انقضائه  .

وقد نظم القانون المدني الأحكام الخاصة بفسخ العقد والشروط الأساسية المطلوبة لإعمال طلب الفسخ والحكم به في المواد من 157 ، 158 ، 159, كما نظم الأثر المترتب على الفسخ في المواد 160   من القانون المدني .

وقد لاحظ الباحث من خلال عملة بالمحاماة أن هناك لبساً يقع فيه البعض ، وهو الخلط بين أنواع الفسخ ؛ مما يترتب علية الكثير من الاخطاء العملية فى المجال القانوني .

من هنا دعت الحاجة الى ان يكون موضوع خطة البحث ( الفسخ ) ، حيث يتناول البحث في صفحاته التالية هذا الأمر بشئ من التفصيل اليسير ؛ محاولة متواضعة من الباحث لإزالة هذا اللبس السابق ذكره . وقُسم البحث الى خمسة فصول مرتبة على النحو الآتي : 

الفصل الأول : الأحكام العامة للفسخ

الفصل الثاني : الفسخ بحكم القضاء 

الفصل الثالث : الفسخ الإتفاقي .

الفصل الرابع : الفسخ بقوة القانون .

الفصل الخامس : الأثر المترتب على الفسخ . 

الفصل الأول 

 الأحكام العامة للفسخ 

تنص المادة 157 من القانون المدني " في العقود الملزمة للجانبين ذا لم يوف احد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الأخر بعد أعذاره المدين أن يطالب بتنفيذ لعقد آو بفسخه مع التعويض في الحالتين أن كان له مقتضى ،

- ويجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلا إذا اقتضت الظروف ذلك كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته "  

تنص المادة  158 من القانون المدني " يجوز الاتفاق على ان يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه الى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالتزامات الناشئة عنه وهذا الاتفاق لا يعفي من الاعذار الا اذا اتفق المتعاقدان صراحة على الاعفاء منه"  

تنص المادة159 من القانون المدني " في العقود الملزمة للجانبين اذا انقضى التزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة له وينفسخ العقد من تلقاء نفسه " 

تنص المادة 160 من القانون المدني " اذا فسخ العقد أعيد المتعاقدان إلي الحالة التى كانا عليها قبل العقد فاذا استحال ذلك جاز الحكم بالتعويض ,

- في العقود الملزمة للجانبين اذا كانت الالتزامات المتقابله مستحقه الوفاء جاز لكل من المتعاقدين ان يمتنع عن تنفيذ التزامه اذا لم يقم المتعاقد الاخر بتنفيذ ما التزم به " .

- الوسيط في شرح القانون المدني د/ السنهوري ص 697  

- النظرية العامة للالتزام ( مصادر الالتزام ) د/ إسماعيل غانم ص 324  

- قد يزول العقد بالانحلال حيث يوجد عقد صحيح قائم ونافذ خلال الفترة ما بين إنعقاده وما بين انقضاءه وانحلال العقد قد يقع باتفاق طرفيه اللاحق على ابرامه بالتحلل من احكام العقد وقد يقع انحلال العقد بالاراده المنفرده اذا خول القانون احد الاطراف ذلك مثل عقد الوكالة حيث خول القانون الموكل او الوكيل انهاء الوكالة وقد يقع انحلال العقد عن طريق الفسخ .

تعريف الفسخ : 

                    الفسخ هو انحلال للرابطة العقدية جزاء اخلال احد طرفي العقد الملزم للجانبين بأحد التزاماته الناشئة عن العقد . 

- الاصل ان الفسخ لا يقع الا بحكم القاضي " الفسخ القضائي " وقد تعرضت له المادة 157 من القانون المدني وقد يقع بحكم الاتفاق " الفسخ الاتفاقي " وقد تعرضت له المادة 158 من القانون المدني وقد يقع بحكم القانون " الانفساخ " وقد تعرضت له المادة 159 من القانون المدني وقد يقع حين يصبح الالتزام مستحيلا بسبب اجنبي لا يد للمتعاقد فيه وهذه الحالة تختلف عن الفسخ الذى عالجه المشرع فى المواد 157 ، 158 من القانون المدني حيث يكون الفسخ عند تخلف المدين عن تنفيذ التزامه ويكون للدائن الحق فى طلب الفسخ . 

شروط فسخ العقد بوجه عام : 

يشترط لقيام الفسخ الحق في الفسخ سواء كان الفسخ قضائيا ام اتفاقيا توافر ثلاث شروط : ـ

1- أن يكون العقد من العقود الملزمة للجانبين.

2- أن يكون الدائن قد قام بتنفيذ التزامه.

3- أن يبقي المدين على تخلفه بتنفيذ التزامه. 

- الوسيط في شرح القانون المدني د/ السنهوري ص 698  

- النظرية العامة للالتزام ( مصادر الالتزام ) د/ إسماعيل غانم ص 327  

الشرط الأول: أن يكون العقد المراد فسخ الالتزام به من العقود الملزمة للجانبين:-

- العقد الملزم للجانبين هو العقد الذي ينشئ التزامات متقابلة في ذمه كل من المتعاقدين والجوهر في العقد الملزم للجانبين هو هذا التقابل القائم ما بين التزامات احد الطرفين والتزامات الطرف الأخر. مثال عقد البيع فيلتزم البائع بنقل ملكية المبيع ويقابله التزام المشتري بسداد ثمن المبيع .

وقد قضت محكمة النقض : 

" ما تنص عليه المادة 157 من القانون المدني تخويل كل من المتعاقدين في العقود الملزمة للجانبين الحق في المطالبة بفسخ العقد إذا لم يوف المتعاقد الاخر بالتزامه هو من النصوص المكملة لارادة المتعاقدين ولهذا فان هذا الحق يكون ثابتا لكل منهما بنص القانون ويعتبر العقد متضمنا له ولو خلا من اشتراطه ولا يجوز حرمان المتعاقدين من هذا الحق او الحد من نطاقه الا باتفاق الا باتفاق صريح "                طعن رقم 754 سنه 43 قضائية جلسة 28/2/1978 .

الفسخ يرد على الصلح ، كما يرد على سائر العقود الملزمة للجانبين فإذا لم يقم أحد المتصالحين بما أوجبه الصلح فى ذمته من إلتزامات جاز للمتعاقد الآخر أن يطلب الفسخ مع التعويض إذا كان له محل .

الفقرة الثانية من  الطعن رقم 0448  لسنة   41  بتاريخ  30 / 12 / 1975  سنة المكتب الفني  26

الشرط الثاني: أن يكون الدائن قد قام بتنفيذ التزامه.

- يجب أن يكون الدائن طالب الفسخ أن قام بتنفيذ التزامه أو مستعدا لتنفيذه فلا يتصور أن يخل الدائن بالتزامه وان يطلب الفسخ لعدم قيام المدين بتنفيذ الالتزام الذي في ذمته .

- الوسيط في شرح القانون المدني د/ السنهوري ص 701  

- النظرية العامة للالتزام ( مصادر الالتزام ) د/ إسماعيل غانم ص 327  

- استحالة تنفيذ الدائن لتنفيذ التزامه لسبب أجنبي يجعل الالتزام ينفسخ بقوه القانون 

- ويلتزم الدائن في حال طلبه فسخ العقد أن يعيد الشئ إلى أصله فلا يمكن له أن يطلب فسخ الالتزام وان يكون هو قد تصرف في الالتزام المتصرف إليه مثال عقد البيع فلا يتصور قيام المشتري بطلب فسخ العقد لعدم قيام البائع بنقل الملكية وفى ذات الوقت لا يستطيع إعادة تسليم المبيع مرة أخره للبائع لقيامه ببيعه لأخر حيث انه في هذه الحالة ملتزم بالضمان عدم التعرض تجاه الطرف الأخر .

وقد قضت محكمة النقض :

" لا يكفي للحكم بالفسخ ان يكون الفسخ واردا على عقد ملزم للجانبين وان يكون عدم التنفيذ راجعا الى غير السبب الاجنبي وانما يشترط ايضا ان يكون طالب التنفيذ مستعدا للقيام بالتزامه الذى نشأ عن العقد والمتفق علي المبادرة الى تنفيذه من يوم تحريره فاذا كان قد اخل هو بالتزامه هذا فلا يحق له ان يطلب فسخ العقد لعدم قيام الطرف الاخر بتنفيذ ما في ذمته من الالتزام "                                          طعن رقم 571 سنه 20قضائية جلسة 8/4/1969 .

الشرط الثالث : أن يبقي المدين على تخلفه بتنفيذ التزامه .

- يختلف الحكم بالفسخ لتوافر هذا الشرط تبعا لسبب التخلف 

تخلف المدين لسبب أجنبي : 

               اذا كانت استحاله التنفيذ ترجع لسبب خارج عن ارداه المدين ( سبب اجنبي) فان الالتزام المحمل به ينقضي وينفسخ العقد بحكم القانون .

 - الوسيط في شرح القانون المدني د/ السنهوري ص 700  

- النظرية العامة للالتزام ( مصادر الالتزام ) د/ إسماعيل غانم ص 324  

تخلف المدين لسبب يرجع اليه : 

                فى هذه الحاله يرجع عدم التنفيذ إلى تقاعس المدين عن التنفيذ وانه لا يزال ممكنا تنفيذه او أن التنفيذ اصبح مستحيلا ولكن الاستحالة ترجع لفعل المدين نفسه ، اما اذا  كان الاخلال راجع إلى استعمال المدين لحق مشروع له كالحبس فلا يتحقق موجب الفسخ فى هذه الحالة .

وقد قضت محكمة النقض : 

" الشرط الفاسخ المقرر جزاء على عدم وفاء المشتري بالثمن فى الميعاد المتفق عليه لا يتحقق الا اذا كان التخلف عن الوفاء بغير حق , فإن كان من حق المشتري قانونا ان يحبس الثمن عن البائع فلا عمل للشرط الفاسخ ولو كان صريحا " 

                                         طعن رقم 143 سنه 18 قضائية جلسة 19/1/1967 

" يتعين لإجابة طلب الفسخ أن يظل الطرف الآخر متخلفا عن الوفاء بإلتزامه حتى صدور الحكم النهائى ، و له أن يتوقى صدور هذا الحكم بتنفيذ إلتزامه إلى ما قبل صدوره ، و يستوى فى ذلك أن يكون حسن النيه أو سيىء النية إذ محل ذلك لا يكون إلا عند النظر فى التعويض عن التأخير فى تنفيذ الإلتزام .

        الفقرة الثالثة من  الطعن رقم 498  لسنة 35 بتاريخ 12 / 03 / 1970  سنة المكتب الفني  21

تخلف المدين عن تنفيذ جزء من التزامه : 

وفى هذه الحالة يكون المدين قد قام بتنفيذ التزامه ولكن جزء من هذا الالتزام ويكون للدائن حق طلب الفسخ ويجوز للقاضي في هذه الحالة استعمال حقه فى تقدير كون الجزء المتبقي من الالتزام وتقدير أهميته وعما إذا كان هذا الجزء يبرر الحكم بالفسخ او إعطاء مهلة للمدين للقيام بتنفيذ التزامه واما التعويض . 

وقد قضت محكمة النقض : 

الشرط الفاسخ لا يقتضى الفسخ حتماً بمجرد حصول الإخلال بالإلتزام إلا إذا كانت صيغته صريحة دالة على وجوب الفسخ حتماً عند تحققه . و إذا كانت عبارة الشرط الواردة فى عقد البيع أنه " إذا لم يدفع باقى الثمن فى المدة المحددة به يعتبر البيع لأغياً " فإن هذا الشرط لا يعدو أن يكون ترديداً للشرط الفاسخ الضمني المقرر بحكم القانون فى العقود الملزمة للجانبين ، و لما كانت محكمة الموضوع قد رأت فى حدود سلطتها التقديرية إلا تقضى بالفسخ إستناداً إلى الشرط الفاسخ الضمنى الوارد بالعقد لما تبينته من أن الباقى من الثمن بعد إستنزال قيمة العجز فى المبيع قليل الأهمية بالنسبة إلى الإلتزام فى جملته فإنها لا تكون قد خالفت القانون .

لفقرة الثانية من  الطعن رقم 0491  لسنة   37  بتاريخ  09 / 01 / 1973  سنة المكتب الفني  24

الفصل الثاني 

 الفسخ بحكم القضاء

- يتضح من نص المادة 157 من القانون المدني أن القانون يفترض وجود عقد ملزم للجانبين وأن الفسخ يتحقق بتخلف احد المتعاقدين عن الوفاء بالتزامه وقيام المتعاقد الأخر ( الدائن ) بأعذار المدين عن تنفيذ التزامه وفى هذه الحالة أجاز له المشرع الخيار بين مطالبه مدينه بتنفيذ الالتزام أو طلب الفسخ .

- فإذا كان طلبه هو المطالبة بتنفيذ العقد فان القاضي يتعين عليه أن يستجيب لهذا الطلب , إما إذا اختار الفسخ فانه يجوز للقاضي أن يمهل المدين مهله لتنفيذ التزامه فإذا ما كان الجزء المطالب تنفيذه قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام وان الجزء الأهم قد تم تنفيذه فانه يجوز له أن يرفض طلب الفسخ.

وقد قضت محكمة النقض : 

إن المادة 824 من القانون المدني و إن نصت على بطلان التصرف المخالف للشرط المانع من التصرف و لم تتعرض للعقد الأصلى الوارد فيه هذا الشرط ، إلا أن ذلك لا يمنع المتعاقد الذى إشترط هذا الشرط من طلب فسخ هذا العقد إستنادا إلى الأحكام العامة المقررة للفسخ فى العقود الملزمة للجانبين متى كان شرط المنع من التصرف من الشروط الأساسية للتعاقد و التى بدونها ما كان يتم إذا تكون مخالفة المتعاقد الآخر له فى هذه الحالة إخلالاً منه بأحد التزاماته الجوهرية مما يجيز للمتعاقد معه طلب فسخ العقد طبقاً للمادة 1/157 من القانون المدنى .

لفقرة الثالثة من  الطعن رقم 0299  لسنة   34  بتاريخ  27 / 06 / 1968  سنة المكتب الفني  19

ما تنص عليها المادة 157 من القانون المدنى من تخويل كل من المتعاقدين فى العقود الملزمة للجانبين الحق فى المطالبة بفسح العقد إذا لم يوف المتعاقد الآخر بإلتزامه ، هو من النصوص المكملة لإرادة المتعاقدين . و لهذا فإن هذا الحق يكون ثابتا لكل منهما بنص القانون و يعتبر العقد متضمنا له و لو خلا من إشتراطه . و لا يجوز حرمان المتعاقدين من هذا الحق أو الحد من نطاقه إلا بإتفاق صريح .

الفقرة الثانية من  الطعن رقم 0023  لسنة   35  بتاريخ  13 / 02 / 1969  سنة المكتب الفني  20

- ويشترط لإيقاع الفسخ القضائي توافر شروط ثلاث :ـ

- الوسيط في شرح القانون المدني د/ السنهوري ص 702  

- النظرية العامة للالتزام ( مصادر الالتزام ) د/ إسماعيل غانم ص 328  

- التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه أ/ محمد كمال عبد العزيز ص 455 

- النظرية العامة للالتزام ( مصادر الالتزام ) د/ جميل الشرقاوى ص 426

1- الشرط الأول  الأعذار 

  -  قضت الفقرة الاولى من المادة 157 من القانون المدني ان الدائن حتى   يطالب بفسخ العقد يعذر المدين مطالبا أياه بالتنفيذ .

         - وقد يتفق الطرفان على الاعفاء من الاعذار .

         - والاعذار ليس شرط لقبول دعوى الفسخ وولكنه شرط للحكم بالفسخ 

         - والاعذار هو انذار المدين على يد محضر يطالبه بتنفيذ التزامه وكل ورقه رسميه تعلن للمدين يطالبه فيها الدائن بتنفيذ التزامه تقوم مكان الاعذار .

         - واعذار الدائن للمدين قبل المطالبه بالفسخ له اهميته حيث تجعل القاضى اسرع فى الاستجابة لطلب الفسخ .

         - اذا صرح المدين كتابه انه لا يريد القيام بالتزامه فى هذه الحالة لا ضرورة لاعذار المدين وكذلك الحال اذا اصبح تنفيذ الالتزام مستحيلا او فات ميعاد التنفيذ وهذا ما نصت عليه المادة 220من القانون المدني .

وقد قضت محكمة النقض 

" اعذار المدين هو وضعه قانونا فى حالة المتاخر فى تنفيذ التزامه والاصل في هذا الاعذار ان يكون بورقه رسميه من اوراق المحضرين يبين الدائن فيها انه يطلب من المدين تنفيذ الالتزام ومن ثم فلا يعد اعذارا اعلان المشتري بصحيفه دعوى فسخ البيع لاخلاله بتنفيذ التزام من التزاماته الا اذا اشتملت صحيفتها على تكليفه بالوفاء بهذا الالتزام "                 

                              طعن رقم 544 سنه 48 قضائية جلسة 25/1/1979 

لا ضرورة للإعذار إذا أصبح تنفيذ الإلتزام غير ممكن وغير مجد بفعل المدين ، وإذ كان يبين من الحكم المطعون فيه أنهإأعتبر الأخطاء الفنية التى وقع فيها المقاول مما لا يمكن تداركه فإن مفاد ذلك أن الإلتزام المترتب علىعقد المقاولة قد أصبح غير ممكن تنفيذه ، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بفسخ العقد وبالتعويض دون سبق إعذار المدين بالتنفيذ العينى لا يكون قد خالف القانون .

                       الطعن رقم 0431  لسنة   31  بتاريخ  05 / 04 / 1966  سنة المكتب الفني  17

النص فى عقد البيع على حق المشترى فى التنازل عنه للغير وحصول هذا التنازل بالفعل لا يحرم البائع من إستعمال حقه فى طلب فسخ ذلك العقد عند قيام موجبه ولا يلزمه بتوجيه الإعذار إلا إلى المشترى منه أما المتنازل إليه فليس طرفاً فى العقد المطلوب فسخه ومن ثم فلا ضرورة لإعذاره .

الفقرة الأولى من  الطعن رقم 0188  لسنة   32  بتاريخ  24 / 03 / 1966  سنة المكتب الفني  17

2- الشرط الثاني  طلب الفسخ 

         - يشترط لايقاع الفسخ ان يطالب به الدائن ويكون ذلك برفع دعوى الفسخ .

وقد قضت محكمة النقض :

الشرط الفاسخ مفترض دائما فى كل عقد تبادلي فالافضاح عنه فى العقد لا يعد خروجا على احكام القانون ل هو توكيد لها وعلى ذلك فان تحقق الشرط الفاسخ لا يؤدي الى انفساخ العقد ما دام ان من شرع لمصلحته هذا الشرط لم يطلبه " 

                 نقض مدني طعن رقم 975 لسنه 7 قضائية جلسة 13/12/1956 .

3- الشرط الثالث صدور حكم بالفسخ 

    - الفسخ القضائي لا يقوم الا بحكم القاضي وهو المنشئ للفسخ 

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" اذا لم ينص في عقد البيع على اعتباره مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه الى حكم فى حالة تاخر المشتري عن سداد الثمن فان الفسخ لا يقع فى هذه الحالة الا اذا اصدر به حكم من القضاء "                     نقض مدني طعن رقم 196 سنه 13 قضائية جلسة 8/2/1962 

" إذا كان قضاء المحكمة بالفسخ قد صدر إعمالا لحكم المادة 157 من القانون المدنى لا إستناداً إلى وجود شرط فاسخ صريح فى العقد فإن هذا القضاء يكون منشئا للفسخ لا مقرر له " .

الفقرة الأولى من  الطعن رقم 0366  لسنة   35  بتاريخ  03 / 07 / 1969  سنة المكتب الفني  20

الخيار بين التنفيذ والفسخ 

  - اذا رفع الدائن دعوى الفسخ فالحكم بالفسخ لا يكون حتميا بل يكون هناك خيار بين الفسخ والتنفيذ وهذا الخيار يكون لكل من الدائن والمدين والقاضي .

أ - خيار الدائن :ـ

- الدائن بعد ان يرفع دعواه بالفسخ له ان يعدل عن طلبه قبل الحكم الى طلب التنفيذ  ,  كما ان الدائن اذا رفع دعوى  التنفيذ ان يعدل عنه الى طلب الفسخ .

- الدائن لا يجوز له ان يجمع الطلب بالفسخ و التنفيذ فى طلب واحد ولا يعتبر رفعه الدعوى بطلب منهما نزولا منه عن الطلب الاخر .

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" اذا كانت المحكمة قد قررت ان للمشتري عن تاخير البائع فى التسليم الخيار بين طلب التنفيذ العيني او طلب فسخ البيع مع التضمينات فى الحالتين , كما له لو كان رفع دعواه بطلب التسليم ان يعدل عنه الى طلب الفسخ , وليس فى رفع الدعوى باى من هذين الطلبين نزول عن الطلب الاخر فان هذا الذى قررته المحكمة هو صحيح فى القانون " 

                           طعن رقم 852 سنه 25 قضائية جلسة 25/12/1952 . 

- ويسقط حق الدائن فى طلب الفسخ بالتنازل عن الحق فى الفسخ ويكون التنازل صريح او ضمني .

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" لئن كان البائع ان يطلب فسخ العقد اذا لم ينفذ المشتري التزامه بوفاء باقي الثمن عملا بنص المادة 157/1 من القانون المدني و الا انه وفقا للقواعد العامة يسقط حقه فى طلب الفسخ اذا تنازل عنه صراحة او ضمنا "              طعن رقم 1072 سنه 26 قضائية جلسة 25/5/1975 .

ب – خيار المدين :ـ 

- يملك المدين تجنب الحكم بالفسخ الوفاء بالتزامه قبل صدور الحكم النهائي بالفسخ              

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" يتعين لاجابة طلب الفسخ ان يظل الطرف الاخر متخلفاعن الوفاء بالتزامه حتى صدور الحكم النهائي وله ان يتوقي صدور هذا الحكم بتنفيذ التزامه الى ما قبل صدوره ويستوي في ذلك ان يكون حسن النية او سيئ النية اذ محل ذلك لا يكون الا عند النظر في التعويض عن التأخير في تنفيذ الالتزام "                         طعن رقم 425 سنه 21 قضائية جلسة 12/3/1978 .

- هناك حالات يحرم فيها المدين من توقي الفسخ ولو أزيلت المخالفة قبل صدور الحكم كحالة المستاجر الذى يؤجر العين المؤجرة اليه من الباطن حيث تفسخ الايجاره ولو ازال المستاجر المخالفه قبل الحكم .

ج – خيار القاضي :ـ

للقاضي سلطة تقديريه فى ان يوقع الفسخ او يمنح المدين مهله للوفاء كحالة رفض طلب الفسخ فى حالة الاخلال الجزئي او التنفيذ المعييب اذا تبين له ان الجزء الذى لم ينفذ او تنفيذه معيب قليل الاهمية .

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" تقدير كفايه اسباب الفسخ او عدم كفايتها ونفي التقصير عن طالب الفسخ او اثباته هو من شأن محكمة الموضوع ولا دخل لمحكمة النقض فيه متى اقيم على اسباب سائغة فاذا كانت المحكمة اقامت الواقعة التى استخلصتها علىما يقيمها فانها لا تكون بعد ملزمه بان تتعقب كل حجه للخصم وترد عليها استقلالا لان قيام هذه الحقيقة فيه الرد الضمني المسقط لكل حجه تخالفها "   طعن رقم 450 سنه 21 قضائية جلسة 17/3/1970 

- كما يملك القاضي إمهال المدين للوفاء بدل الحكم بالفسخ 

وقد قضت محكمة النقض :ـ

لما كان إعطاء المشتري المتأخر في دفع الثمن أجلا للوفاء به طبقا للمادة 157/2 من القانون المدني هو من الرخص التى أطلق الشارع فيها لقاضى الموضوع الخيار في أن يأخذ منها بأحد وجهي الحكم في القانون حسبما يراه هو من ظروف كل دعوى بغير معقب عليها فانه لا يقبل النعي على الحكم لقصور اسبابه عن بيان الاعتبارات التي اعتمد عليها فى رفض منح الطاعن أجلا للوفاء بما هو متأخر في ذمته من الثمن "  

                       طعن رقم 1296 سنه 20 قضائية جلسة 23/12/1969 . 

- كما يجوز إلزام المدين بالتعويض مع رفض دعوى الفسخ وذلك إذا وفـّى المدين بالتزامه بعد رفع دعوى الفسخ تعويضا عن الأضرار الناجمة عن التأخير .كما يجوز للقاضي الحكم بالفسخ وإلزام المدين بالتعويض وأساس التعويض في هذه الحالة المسئولية التقصيرية .

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" النص في المادة 157 من القانون المدني على انه فى العقود الملزمه للجانبين اذا لم يوف احد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الاخر بعد اعذار المدين ان يطالب بتنفيذ العقد او بفسخه مع التعويض ان كان له مقتض " يدل على ان الفسخ اذا كان مرده خطأ احد المتعاقدين فان هذا الطرف لا يلزم برد ما حصل عليه فقط وانما يلزم فوق ذلك بتعويض الطرف الاخر عما لحقه من ضرر نتيجه لذلك الفسخ , واذ كان ما بنى عليه الحكم قضاءه على الطاعن بالتعويض مؤسسا على توافر الخطأ فى جانبه وعلاقة السببية بين هذا الخطأ وما اصاب المطعون عليه الاول من ضرر وهى الاركان اللازمه لقيام المسئولية التقصيرية فلا يعيبه وصفه خطأ الطاعن بانه خطا عقدي ما دام ان ذلك لم يؤثر فى النتيجة الصحيحة التى انتهي اليها "  

                           طعن رقم 58 سنه 44 قضائية جلسة 19/1/1978 . 

تقادم دعوى الفسخ :ـ

تتقادم دعوى الفسخ بمرور خمسة عشر عاما من وقت عدم التنفيذ فاا كان الاعذار واجبا فان الميعاد يبدا بتاريخ الاعلان .

الحكم بالفسخ يعتبر منشأ للفسخ وليس مقررا له وهو حجه على تخلف المدين عن تنفيذ التزامه ويجوز للدائن ان تتنازل عنه وفي هذه الحالة تعود للعقد قوته دون حاجه لإبرام عقد جديد .

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" اذا كان قضاء المحكمة بالفسخ قد صدر اعمالا لحكم المادة 157 من القانون المدني لا استنادا الى وجود شرط فاسخ فى العقد فان هذا القضاء يكون منشأ للفسخ لا مقررا له "  

                        طعن رقم 1118 سنه 20 قضائية جلسة 3/7/1969 

الفصل الثالث 

الفسخ بحكم الاتفاق 

الفسخ الاتفاقي هو اتفاق طرفي العقد على ان يكون لاحد طرفي العقد فسخ العقد بارادتة المنفردة بتعبير عن تلك الارادة يوجهه الى الطرف الاخر ويتبين من ذلك ان هذا الفسخ يقع بحكم الاتفاق بمجرد اعلان الدائن رغبته دون حاجه الى رفع دعوى بالفسخ وصدور حكم به .

- المشرع ترك الخيارات مفتوحة للمتعاقدين على أن يتم الاتفاق  بين طرفي العقد على أن يكون لأحدهم فسخ العقد بإرادته المنفردة بالطريقة التي يتم الاتفاق عليها طبقا لنص الشرط المتفق عليه ويكون الحكم الصادر بالفسخ حكم مقرر له وليس منشئ للفسخ وهذا الشكل من أشكال الفسخ لا يكون فيه للقاضي إى خيار  بل أن الالتزام يعتبر مفسوخا بداهة بمجرد أن يتم الإخلال بالالتزام وهذا الشرط دائما ما يكون مقرر لصالح الدائن 

¬ وقد قضت محكمة النقض :

" إذا تضمن العقد شرطاً صريحاً فاسخاً فإنه يلزم حتى ينفسخ العقد بقوته أن يثبت قيامه و عدم العدول عن أعماله و تحقق الشرط الموجب لسريانه فإن كان وقوع الفسخ مرتبطاً بالتأخير فى سداد قسط من الثمن فى الموعد المحدد له و تبين أن البائع قد أسقط حقه فى إستعمال الشرط الصريح الفاسخ المقرر لصالحه عند التأخر فى سداد أقساط الثمن فى مواعيدها بقبول السداد بعد تلك المواعيد منبئاً بذلك عن تنازله عن أعمال الشرط الصريح الفاسخ فلا يكون له عند تأخير السداد فى المستقبل إلا المطالبة بالفسخ القضائي " .

الفقرة الأولى من  الطعن رقم 0478  لسنة   47  بتاريخ  19 / 04 / 1978  سنة المكتب الفني  29

 

" الشرط الفاسخ لا يقتضى الفسخ حتماً بمجرد حصول الإخلال بالإلتزام إلا إذا كانت صيغته صريحة دالة على وجوب الفسخ حتماً عند تحققه " . 

الفقرة الثانية من  الطعن رقم 0654  لسنة   45  بتاريخ  25 / 05 / 1978  سنة المكتب الفني  29

" لا يشترط القانون ألفاظاً معينة للشرط الفاسخ الصريح الذى يسلب المحكمة كل سلطة فى تقدير أسباب الفسخ ، و كل ما يلزم فيه أن تكون صيغته قاطعة فى الدلالة على وقوع الفسخ حتماً و من تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفة الموجبة له "  . 

الفقرة الأولى من  الطعن رقم 0388  لسنة   48  بتاريخ  18 / 11 / 1981  سنة المكتب الفني  32

-      يجب ان تكون دلاله العبارات واضحة على قصد المتعاقدين من وقوع فسخ العقد دون حاجه الالتجاء الى القضاء واستصدار حكم به وقد قسم الفقه الاتفاق على الفسخ الى درجات تبعا لدلاله العبارات المستخدمة .

- الدرجة الاولى :ـ

استناد العاقدان بالنص على انه عند وقوع المخالفه يعتبر العقد مفسوخا وهذه الدرجة لا تغنى عن الاعذار ولا عن رفع الدعوى بطلب الفسخ ولا عن صدور حكم الفسخ والحكم الصادر في هذه الحاله يكون منشأ للفسخ .

-           الدرجة الثانية :ـ

النص على ان يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه وهذه الحاله لا تغنى الدائن من الاعذار ولا من اللجوء الى القضاء ويتعين صدور حكم بالفسخ وهذه الحالة تفقد القاضى سلطته التقديريه ويلتزم بالحكم بالفسخ اذغا تحقق من وقوع المخالفه .

-          الدرجة الثالثة :ـ

 ان ينص على اعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه بغير حكم هذه العباره لا تعفى الدائن من الاعذار ويفسخ العقد فورا فور ابداء الرغبه فيه دون حاجه الى رفع دعوي وصدور حكم .

-           الدرجة الرابعة :ـ

وهى ان يتفق المتعاقدان على ان يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجه الى حكم  قضائي او اعذار .

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" يلزم في الشرط الفاسخ الصريح الذي يسلب المحكمة كل سلطة في تقدير أسباب الفسخ ان تكون صيغته قاطعه في الدلالة على وقوع الفسخ حتما  ومن تلقاء نفسه بمجرد حصول المخالفة الموجبة له " 

                        طعن رقم 859 سنه 28 قضائية جلسة 20/3/1967 .

- عبء اثبات الاتفاق على الفسخ يقع على المتمسك به حيث يجب عليه تقديم العقد الذي يحوي شرطا فاسخا .

ويشترط لقيام حق الدائن فى فسخ العقد .

1- ان يكون تخلف المدين عن تنفيذ التزام بغير حق .

وقد قضت محكمة النقض :-

 " ولما كان التزام المشتري بدفع الثمن فى عقد البيع يقابله التزام البائع بنقل الملكية الى المشتري فاذا وجدت اسباب جدية يخشى معها الا يقوم البائع بتنفيذ التزامه كأن يكون غير مالك للعقار الميع كان من حق المشتري ان يقف التزامه بدفع الثمنحتى يقوم البائع من جهته بتنفيذ التزامه ,  ولما كان الطاعن قد تمسك فى دفاعه امام محكمة الاستئناف بحقه فى حبس باقي الثمن نظرا لان المطعون ضده لم ينفذ التزامه بتسهيل نقل ملكية المبيع اليه اذ امتنع عن تسجيل عقد مشتراه من المالكين الاصليين او تسليم هذا العقد اليه الامر الذى يستحيل معه نقل الملكيه باسمه مما يتهدده بنزع المبيع من تحت يده اذا ما تصرف فيه ملاكه الاصليون او المطعون ضده الى الغير بعقد مسجل " 

                      طعن رقم 469 لسنه 45 قضائية جلسة 20/12/1978 .

2- يلزم الاعذار قبل التمسك بالفسخ الاتفاقي ما لم يتفق على الاعفاء منه .

3- لا يجوز اعمال الشرط الفاسخ اذا ثبت تنازل الدائن عنه صراحة او ضمنا .

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" اذا تضمن العقد شرطا صريحا فاسخا فانه يلزم حتى ينفسخ العقد بقوته ان يثبت قيامه وعدم العدول عن اعماله وتحقيق الشرط الموجب لسريانه فان كان الفسخ مرتبطا بالتأخير فى سداد قسط من الثمن فى الموعد المحدد له وتبين ان البائع قد سقط حقه فى استعمال الشرط الصريح الفاسخ المقرر لصالحه عند التأخير فى سداد أقساط الثمن فى مواعيدها بقبوله السداد بعد تلك المواعيد منبئا بذلك عن تنازله عن اعمال الشرط الصريح الفاسخ فلا يكون له عند تأخير السداد فى المستقبل الا المطالبة بالفسخ القضائي " 

                       طعن رقم 478 لسنه 47 قضائية جلسة 19/4/1978 .

4- الشرط الفاسخ لا يلزم ان ترفع به دعوى حيث ينتج أثره بمجرد تحقق الشرط .

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" متى كان الطرفان قد اتفقا فى عقد البيع على ان يقع الفسخ فى حالة تأخير المشتري عن دفع باقي الثمن في الميعاد المتفق عليه بدون حاجه الى تنبيه رسمي او غير رسمي فأن العقد ينفسخ بمجرد التأخير عملا بالمادة 334 مدني ولا يلزم اذن ان يصدر حكم بالفسخ مستقل بناء على دفع البائع اثناء نظر الدعوى المرفوعه من المشتري " .         

                                          طعن رقم 852 جلسة13/5/1943 

5- الاتفاق على الفسخ الاتفاقي يسلب القاضي سلطته التقديريه ويجب عليه اعمال اثره اذا تحقق من توافر شروط الفسخ الاتفاقي ووجوب اعماله .

وقد قضت محكمة النقض :-

" الإنفاق على أن يكون عقد البيع مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار عند تخلف المشترى عن سداد أى قسط من أقساط باقى الثمن فى ميعاده من شأنه - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يسلب القاضي كل سلطة تقديرية فى صدد الفسخ، و حسبه أن يتحقق من توافر شروطه .

    " الطعن رقم 388 لسنة 48بتاريخ 18/11/ 1981 سنة المكتب الفني  32

  

الفصل الرابع 

الانفساخ بقوة القانون 

الانفساخ بقوة القانون  لا يكون الا حيث يستحيل التنفيذ العيني لسبب اجنبي 

o ويتعين ان تكون الاستحالة دائمة .

o ولا محل للاعذار لان التنفيذ لم يعد ممكنا ولا ضرورة لحكم قضائي بالفسخ حيث ينفسخ العقد من تلقاء نفسه .

o اذا انفسخ العقد بحكم القانون كانت التبعة في انقضاء الالتزام الذي استحال تنفيذه على المدين بالالتزام وذلك في العقود الملزمة للجانبين .

وقد قضت محكمة النقض 

بان " عقد البيع ينفسخ حتما ومن تلقاء نفسه طبقا للمادة 159 من القانون المدني بسبب استحالة تنفيذ التزام احد المتعاقدين لسبب اجنبي ويترتب على الانفساخ ما يترتب على الفسخ من عودة المتعاقدين الى الحالة التى كانا عليها قبل العقد ويتحمل تبعه الاستحالة في هذه  الحالة المدين بالالتزام الذي استحال تنفيذه عملا بمبدأ تحمل التبعية في العقد الملزم للجانبين .

الفصل الخامس 

الأثر المترتب على الفسخ

يتريب على الفسخ انعدام العقد مما يترتب عليه التزام كل طرف من الاطراف باعادة الامر إلى ما كان علية قبل العقد .

حيث ان فسخ العقد يترتب عليه زواله وانحلال الرابطة العقدية بأثر رجعي الى وقت ابرامة وتنعدم جميع الأثار التى تولدت عنه ويعاد العاقدان الى الحالة التى كانا عليها قبل قيامه حيث يلتزم كلمنهما برد ما كان قد استوفاه نفاذا للعقد .

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" مفاد نص المادة 160 من القانون المدني ان الفسخ يترتب عليه انحلال العقد بأثر رجعي منذ نشوئه ويعتبر كان لم يكن ويعاد كل شئ الى ما كان عليه من قبل وبالتالى فانه يترتب على القضاء بفسخ عقد البيع ان تعود العين المبيعه الى المطعون عليه وان يرد الاخير ما قبضه من الثمن " طعن رقم 1467 لسنه 27 قضائية جلسة 19/10/1976 . 

" مفاد نص المادة 160 من القانون المدنى أن الفسخ يترتب عليه إنحلال العقد بأثر رجعى منذ نشوئه و يعتبر كأن لم يكن فيسترد كل متعاقد ما قدم للآخر ، و يقوم إسترداد الطرف الذى نفذ إلتزامه ما سدده للآخر من مبالغ فى هذه الحالة على إسترداد ما دفع بغير حق الأمر الذى أكدته المادة 182 من القانون المدنى بنصها على  أنه يصح إسترداد غير المستحق إذا كان الوفاء قد تم تنفيذاً الإلتزام زال سببه بعد أن تحقق ، لما كان ذلك    و كانت المادة 3/185 من القانون المدنى تلتزم من تسلم غير المستحق برد الفوائد من يوم رفع الدعوى فإن الحكم المطعون فيه إذ ألزم الطاعن بالفوئد إعتباراً من تاريخ قيد صحيفة الدعوى موضوع الطعن بقلم كتاب المحكمة المنظوره أمامها فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون " 

       الطعن رقم 2092  لسنة 57بتاريخ 6 / 3/ 1989  سنة المكتب الفني  40

" التسليم هو واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات إذ العبرة فيه بحقيقة الواقع و إن خالف الثابت بالأوراق و مؤدى نص المادة 160 من القانون المدنى أنه إذا فسخ العقد سقط أثره بين المتعاقدين و إعتبر كأن لم يكن و أعيد المتعاقدان إلى الحالة التى كانا عليها قبل العقد و أن البيع يعتبر بمثابة تعويض لصاحب العقار المغتصب مقابل ما حرم من ثمار و يلزم به من إرتكب العمل غير المشروع و هو الغصب و أن لمحكمة الموضوع سلطة تقدير عمل الخبير و لها أن تأخذ بالتقرير كله أو أن تأخذ ببعض ما جاء به و بإطراح البعض الآخر " 

      لطعن رقم 2551  لسنة 55  بتاريخ 15 / 5/ 1991 سنة المكتب الفني  42

- ويستثنى من الاثر الرجعي للفسخ عقود المده سواء كانت من العقود المستمره او من العقود الدورية التنفيذ كالإيجار .

وقد قضت محكمة النقض :ـ

" وان جاء النص فى المادة 160 من القانون المدني على انه اذا فسخ العقد اعيد المتعاقدان الى الحالة التى كانا عليها قبل العقد ... قطعى الدلالة على الاثر الرجعي للفسخ وعلى شموله العقود كافه الا انه من المقرر بالنسبه لعقد المدة او العقود المستمرة كالايجار انه يستعصي بطبيعته على فكرة الاثر الرجعي لان الزمن فيه مقصود لذاته باعتباره احد عناصر المحل الذي ينعقد عليه والتقابل بين الالتزامين فيه يتم على دفعات بحيث لا يمكن الرجوع فيما نفذ منه فاذا فسخ عقد الايجار بعد البدء فى تنفيذه فان آثار العقد التى انتجها قبل الفسخ تظل قائمه عمليا ويكون المقابل المستحق عن هذه المدة له صفه الاجرة لا التعويض ولا يعد العقد مفسوخا الا من وقت الحكم النهائي الصادر بالفسخ لا قبله ويعتبر الفسخ هنا بمثابه الغاء للعقد في حقيقه الواقع " 

                         طعن رقم 509 لسنه 46 قضائية جلسة 7/2/1979 

- الاثر الرجعي للفسخ يسري على الانفاساخ بحكم القانون شأن الفسخ بحكم القاضي او بحكم الاتفاق .

-  كما ان العقد ينحل بالنسبة الى الغير بأثر رجعي مثال اذا كان العقد بيع وباع المشتري العين الى مشتري ثان وطلب البائع فسخ العقد وأجيب لطلبه رجعت اليه العين خاليه .

1- الوسيط في شرح القانون المدني د/ احمد عبد الرازق السنهوري طبعة 1952 

2- التقنين المدني فى ضوء القضاء والفقه للاستاذ/ محمد كمال عبد العزيز طبعة 1980

3- النظرية العامة للالتزام مصادر الالتزام د/ جميل الشرقاوي طبعة 1995

4- النظرية العامة للالتزام مصادر الالتزام د/ اسماعيل غانم طبعة 1968  

5- الوجيز في مصادر الالتزام د/ منصور مصطفي منصور ود/ جلال محمد إبراهيم طبعة 2000-2001

كيفية تنفيذ الأحكام و الاوامر القضائية

: كيف يتم الآتي :

1/تنفيذ حكم المحكمة. 

2/الأمر على عريضة. 

3/أمر الأداء. 

4/الحكم المشمول بالنفاذ المعجل. 

5/تنفيذ الحكم المستعجل. 

6/التنفيذ على الكفيل. 

7/تعيين الحارس القضائي. 

8/تقديم التقرير بما في ذمة المحجوز لديه. 

9/تحويل الحجز التحفظي إلى حجز تنفيذي. 

10/استصدار الأمر على عريضة. 

11/تعيين قاضي التنفيذ. 

الجواب على السؤال الثاني:

📚 1/يتم تنفيذ حكم المحكمة كالآتي :

1/ يكون التنفيذ بناءً على عريضة يقدمها طالب التنفيذ إلى المحكمة المختصة بالتنفيذ ويجب أن تشتمل العريضة على البيانات الآتية:-

أ- رقم القضية وأسماء الأطراف ونوع السند التنفيذي وتاريخه.

ب- بيان ما إذا كان قد حصل وفاء ومقداره أو أية تسوية أخرى وما أهميتها.

ج- بيان كاف بما يراد التنفيذ استيفاءً له.

د- اسم الشخص المراد تنفيذ السند التنفيذي في مواجهته.

هـ- بيان موطن مختار لطالب التنفيذ في دائرة اختصاص محكمة التنفيذ.

و- بيان محل التنفيذ وطريقته.

2/ يجب أن ترفق مع طلب التنفيذ الصورة التنفيذية للسند التنفيذي.

3/بعد استيفاء ما نصت عليه المادتان (353 ، يجب على قاضي التنفيذ الأمر باتباع مقدمات التنفيذ.

4/يجب على قاضي التنفيذ السير في إجراءات التنفيذ جبراً ومباشرته بالوسيلة المناسبة التي يقررها هذا القانون.

المرجع المواد 353 و 354 و 355 و 356 مرافعات. 

📚2/يتم الأمر على عريضة كالتالي:

1/ يقدم طلب صدور الأمر على عريضة من نسختين وصور بقدر عدد الخصوم يشتمل على أسانيده ووقائعه وموطن طالب الأمر الأصلي أو المختار وأن يرفق به الوثائق اللازمة.

2/ يصدر رئيس المحكمة أمره كتابةً على أصل الطلب في اليوم التالي لتقديمه على الأكثر، ولا يلزم ذكر الأسباب التي بني عليها إلا إذا كان مخالفاً لأمرٍ سبق صدوره، فيجب عندئذٍ ذكر الأسباب التي اقتضت إصدار الأمر المخالف وإن كان الأمر الجديد باطلاً. 

3/ تسلم صورة الأمر للطالب مؤشراً عليها به في اليوم التالي لصدوره على الأكثر.

المرجع المواد 248 و 249 و 250 مرافعات. 

3/ يتم أمر الأداء كالتالي:

📚1/ يقدم طلب إصدار الأمر بالأداء إلى رئيس المحكمة المختصة بعريضة يقدمها الدائن مرفقاً بها سند الدين وما يثبت حصول التكليف بالوفاء ويجب أن تحرر العريضة من نسختين متطابقتين وأن تشتمل على وقائع الطلب وأسانيده واسم المدين كاملاً وموطنه واسم الدائن كاملاً وموطنه فإن لم يكن له موطن في دائرة المحكمة يجب أن يكون له موطن مختار في البلدة التي فيها مقرها.

2/ يصدر الأمر من رئيس المحكمة، على إحدى نسختي العريضة خلال أسبوع على الأكثر من تاريخ تقديمها مع المرفقات وفقاً لنص المادة (265) من هذا القانون وأن يبين به المبلغ الواجب أداؤه من أصل وملحقات أو ما أمر بأدائه من منقول حسب الأحوال وكذا النفقات وإذا رأى رئيس المحكمة ألا يجيب الطالب إلى طلباته كلها أو بعضها رفض إصدار الأمر ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه بها ولا يعتبر رفض الأمر بالنفاذ المعجل رفضاً لبعض الطلبات.

3/ تحفظ النسخة من العريضة الصادر عليها الأمر وكذلك سند الدين بإدارة المحكمة وتسلم النسخة الأخرى مؤشراً عليها بالأمر ومختومة بختم المحكمة إلى الطالب في اليوم التالي لصدور الأمر على الأكثر وعليه إعلان المدعى عليه بها وبالأمر الصادر ضده بالأداء لشخصه أو في موطنه فإذا تعذر إعلان المدعى عليه لشخصه أو في موطنه أمرت المحكمة بنشره في إحدى الصحف اليومية واسعة الانتشار لمدة ثلاثة أيام متتالية وتعتبر العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء كأن لم يكونا إذا لم يتم الإعلان خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الأمر.

المرجع المواد 265 و 266 و 267 مرافعات. 

📚4/ يتم الحكم المشمول بالنفاذ المعجل كالتالي :

يجوز للمحكمة أن تأمر بتنفيذ الأحكام الصادرة في المسائل الآتية معجلاً وبشرط الكفالة:-

1- إذا كان المحكوم عليه قد أقر بنشأة الالتزام أو جزء منه.

2- إذا كان الحكم قد صدر بناءً على سند رسمي لم٦ يطعن بتزويره أو سند عرفي لم تقم بشأنه منازعة.

3- إذا كان الحكم صادراً في مرتب أو معاش أو أجر أو تعويض.

المرجع المادة 336 مرافعات. 

📚5/ تنفيذ الحكم المستعجل كالتالي :

يصدر الحكم في المسائل المستعجلة من المحكمة المختصة أو ممن يندب فيها لذلك من القضاة خلال (24) ساعة من التاريخ المحدد للحضور في مواجهة المدعى عليه أو المنصوب عنه 

(( ويكون الحكم واجب التنفيذ فور صدوره من واقع مسودته دون اتباع مقدمات التنفيذ الجبري)) ، وللمحكمة أن تشترط لتنفيذ الحكم تقديم كفالة تقدرها بحسب الأحوال فإذا لم تنص في حكمها على تقديم الكفالة كان الحكم واجب النفاذ بدون كفالة.

المرجع المادة 243 مرافعات

📚6/ يتم التنفيذ على الكفيل كالتالي :

يلزم إعلان الكفيل قبل مباشرة إجراءات التنفيذ في مواجهته بسبعة أيام من تاريخ ثبوت الرجوع بالمطالبة، وتعذر التنفيذ في مواجهة المكفول عليه.

المرجع المادة 347 مرافعات. 

📚7/ يتم تعيين الحارس القضائي كالتالي:

إذا قرر القاضي الحراسة القضائية عين حارساً قضائياً غير المدين أو المحضر أو أقاربهما وتسري عليه الأحكام الآتية:-

1- يلتزم الحارس القضائي بحفظ المال وإدارته إدارة حسنة ورده مع غلته إن وجددت إلى من يحدده القاضي.

2- لا يجوز للحارس في أعمال الإدارة أن يتصرف إلا بترخيص من القاضي المختص.

3- لا يجوز للحارس القضائي أن يستعمل الأشياء المحجوز عليها استعمالاً شخصياً ولا أن يستغلها أو يغيرها.

4- لا يجوز للحارس القضائي على الأموال المحجوزة أن يطلب إعفاءه من الحراسة قبل عشرة أيام على الأقل من إتمام البيع.

5- يلتزم الحارس بأن يقدم حساباً للقاضي بما تسلمه وبما أنفقه معززاً بالمستندات.

6- عند انتهاء الحراسة، على الحارس المبادرة برد المال إلى من يحدده القاضي.

7- للحارس أن يتقاضى أجراً ما لم يكن قد نزل عنه وذلك على التفصيل الآتي:

‌أ- إذا لم يتفق الخصوم على تحديد أجر الحارس ونفقات الحراسة، أو لم تقدرها المحكمة عند تكليفه بالقيام بالحراسة، فعلى القاضي تقدير ذلك بأمر على عريضة ولذي الشأن التظلم منه خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه.

‌ب- يكون أجر الحارس ونفقات الحراسة قبل انتهاء سبب الحراسة على نفقة الخصوم إن كان موضوع المال مشتركاً، أما إذا لم يكن موضوع المال مشتركاً فيكون أجر الحارس ونفقات الحراسة على نفقة طالب الحراسة.

ج- بعد انتهاء الحراسة يكون أجر الحارس ونفقات الحراسة على من آلت إليه ملكية المال موضوع الحراسة ويرجع بها على المحكوم عليه حسب القواعد العامة.

المرجع المادة 395 مرافعات. 

📚8/ يتم تقديم التقرير بما في ذمة المحجوز لديه كالتالي:

يجب على المحجوز لديه أن يعترف بما في ذمته للمدين المحجوز عليه من الحقوق المطلوب الحجز عليها خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إعلانه ولا يعفيه من ذلك أن يكون غير مدين للمحجوز عليه، ويكون الاعتراف في إدارة محكمة التنفيذ وتصرف له النفقات التي أنفقها في الحضور إلى المحكمة للاعتراف بما في ذمته ويكون الصرف بأمر من القاضي من الأمانة التي أودعها طالب الحجز.

المرجع المادة 411 مرافعات. 

📚9/ يتم تحويل الحجز التحفظي إلى حجز تنفيذي كالتالي :

إذا أصبح الحكم الابتدائي الذي بنى عليه الحجز التحفظي سنداً تنفيذياً أو إذا حكم بالحق وبصحة الحجز وأصبح الحكم سنداً تنفيذياً أيضاً صار الحجز التحفظي حجزاً تنفيذياً وجاز طلب بيع المال المحجوز لاستيفاء حق الحاجزين من ثمنه.

المرجع المادة 390 مرافعات. 

📚10/ يتم استصدار الأمر على عريضة كالتالي:

يصدر رئيس المحكمة أمره كتابةً على أصل الطلب في اليوم التالي لتقديمه على الأكثر، ولا يلزم ذكر الأسباب التي بني عليها إلا إذا كان مخالفاً لأمرٍ سبق صدوره، نوفيجب عندئذٍ ذكر الأسباب التي اقتضت إصدار الأمر المخالف وإن كان الأمر الجديد باطلاً. 

المرجع المادة 249 مرافعات. 

📚11/ يتم تعيين قاضي التنفيذ كالتالي:

يكون في دائرة كل محكمة ابتدائية قاضي للتنفيذ فإذا لم يوجد فيقوم بالتنفيذ رئيس المحكمة.

المرجع المادة 316 مرافعات.

منقول من صفحة شماخ للمحاماة

https://www.facebook.com/hfat.yemen/